Sentencia Social Nº 996/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1113/2007 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RSU 0001113/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00996/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0020493, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001113 /2007

Recurrente/s: Cesar

Recurrido/s: PECAR SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , FRATERNIDAD MUPRESPA ,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID de DEMANDA 0000465 /2006

Sentencia número: 996/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a veintinueve de Octubre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001113 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JUAN ENRIQUE MENDEZ GARCIA- ABAD, en nombre y representación de Cesar , contra la sentencia de fecha 17-10-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 019 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000465 /2006, seguidos a instancia de Cesar frente a PECAR SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , FRATERNIDAD MUPRESPA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por incapacidad temporal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

l.- El demandante ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 09-11-99 con la categoría de oficial 2a y percibiendo un salario de 1.135,20 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2.- El demandante inició proceso de Incapacidad Temporal (en adelante I.T.) el 21--10-2005 por contingencias comunes.

3.- El demandante prestaba servicios en la fecha del hecho causante de la prestación en la empresa "PECAR, S.A.", que tiene concertada la cobertura de contingencias profesionales y comunes con la Mutua de AT y EP "la Fraternidad-Muprespa".

4.- Durante el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2005 (mes anterior al hecho causante) y el 31-03-2006 la empresa ha hecho las cotizaciones deducciones siguientes:

PERIODO

09/05

10/05

11/OS

12/05

01/06

02/06

03/06

BASE DE COTIZACION

0775,17 euros

1017,44 euros

0775,17 euros

0801,01 euros

0801,01 euros

0759,42 euros

0801,01 euros

DIAS

30

31

30

31

31

28

31

DEDUCCIONES EFECTUADAS

----

-----

484,48

600,76

542,62

542,62

600,70

DIAS POR I.T.

-

26

31

31

28

31

Las deducciones efectuadas por la empresa en régimen de pago delegado se corresponden con el importe diario (75%) de la base reguladora que le corresponda en base a las cotizaciones efectuadas por dicha empresa.

5.- E1 22-08-2005 la empresa demandada impuso al actor una sanción de suspensión de empleo y sueldo durante veinticuatro días por los hechos descritos en la carta que obra en autos (folios 84 y 85). En la carta se imputa al demandante haber abandonado su puesto de trabajo sin causa justificada el 18-08-06 (a las 16,00 horas) e incorporarse al trabajo el día 19 a las 15,00 horas, cuando su hora de incorporación son las 7,30 horas. La sanción comienza a cumplirse el 23-08-2006.6.- El 16-O1- 06 se celebró acto de conciliación ante el Juzgado de lo Social n° 1 de Móstoles entre el demandante y la empresa PECAR SA. En dicho acto de conciliación se llegó al siguiente acuerdo: "Manteniendo la comunicación de fecha 22 de Agosto de 2005, la empresa ofrece calificar la sanción como grave, y reducir a 12 días los 2-4-iniciales de suspensión de empleo y sueldo, el abono de los doce días se abonará junto con la nómina del mes de Enero de 2006".

7.- El 7 de Febrero de 2006 se celebró acto de conciliación ante el Juzgado de lo Social n° 2 de Móstoles. En el citado acto: "La empresa manteniendo la comunicación de fecha 19-09-05, ofrece rebajar la calificación de la falta a leve, y la sanción de empleo y sueldo a dos días. Los otros dos días descontados le serán abonados al trabajador en el plazo de 72 horas mediante transferencia bancaria, a la cuenta donde el trabajador percibe habitualmente su salario, y que es conocida por la empresa."

8.- La empresa codemandada con fecha 31-01-2006 transfirió a la cuenta del demandante 840,57 euros y el 30-03-06 transfirió también al demandante la cantidad de 451,96 euros.

9.- La empresa demandada reconoce adeudar al trabajador la cantidad de 513,06 euros ya que el demandante cobró 4.154,84 euros cuando en realidad debió cobrar 3.641,78 euros, durante los meses de Octubre a Marzo, según el siguiente desglose:

OCTUBRE

NOVIEMBRE

DICIEMBRE

ENERO

FEBRERO

MARZO

1.067,43

909,30

(30,31x30)

939,61

(30,31x30)

939,61

848,68

939,61

COBRO

750,39

546,49

600,76

600,76

542,62

600,76

------

3.641,78

DEDUCCIONES EFECTUADAS DEBIO COBRAR

763,28

640,95

704,70

704,70

636,51

704,70

-----

4.154,84

10.- E1 demandante en septiembre no fue a trabajar dos días.

11.- Se formuló " reclamación previa ante el I.N. S.S. el 10-04-2006, el 07-04-2006 ante 1a T.G. S.S. y el 24-04-2006 ante la Mutua "La Fraternidad". Se celebró acto de conciliación el 25-04-2006 frente a la empresa demandante que se dio por celebrado y sin avenencia. E1 I.N.S.S. desestimó la reclamación del demandante el 22-OS-2006.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la falta de legitimación pasiva formulada por INSS-TGSS y estimando parcialmente la demanda formulada por D. Cesar contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PECAR S.A. Y MUTUA LA FRATERNIDAD debo condenar a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 513,06 euros absolviendo a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENEAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y MUTUA LA FRATERNIDAD de las pretensiones deducidas en su contra en el escrito de demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5-3-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27-09-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima, en parte, la demanda sobre diferencias de prestación de incapacidad temporal del período 21-10-2005 al 31-3-2006 interpone recurso de suplicación el demandante formulando un único motivo con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el que se denuncia infracción de los artículos 13 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio en relación con el 133 de la Ley General de la Seguridad Social y 5 del Real Decreto 144/1999, de 29 de Enero , y de la doctrina Jurisprudencial que cita señalando al efecto que cuestionándose la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común iniciada en fecha 21 de Octubre de 2005, su cálculo, como regla general será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador por esta contingencia en el mes natural anterior al de la fecha de iniciación de la incapacidad por el número de días a que dicha cotización se refiera (art. 13.1 D. 1646/1972 ). Tratándose de trabajadores con retribución mensual que hayan permanecido en situación de alta durante todo el mes anterior al de la baja, la base de cotización a tener en cuenta se divide por 30 cualquiera que sean los días del mes (28, 29, 30 ó 31). Dadas las actuales normas de cotización en la base de cotización mensual a tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la incapacidad temporal van incluidas las partes proporcionales de los conceptos no periódicos ó de periodicidad superior a la mensual devengados durante el año.

Hay que tener en cuenta el artículo 13.3 D. 1646/1972 , cuando el trabajador haya superado en la empresa en el mismo mes en que inicie la situación de incapacidad temporal, la base reguladora se obtendrá dividiendo la base de cotización de dicho mes correspondiente a la contingencia de la que aquella se derive por el número de días a que corresponde la cotización.

Esta regla de cómputo, debe aplicarse al supuesto enjuiciado, en que la relación laboral no se ha extendido a todo el mes, porque durante el mes anterior a la baja concurren dos circunstancias, por un lado cinco días de suspensión de empleo y sueldo, por sanción, y en segundo término, dos días de absentismo.

La Juzgadora de instancia, considera que tanto los días de absentismo como los días de sanción deben integrar el cociente y en el dividendo aplica base de cotización o para los días de sanción y la base mínima de cotización para los días de absentismo y este cálculo no puede considerarse correcto.

Sobre esta cuestión, aplicando los preceptos referidos y en relación a la determinación de la base reguladora de la incapacidad temporal, la Sala de lo Social del T. Supremo, se ha pronunciado reiteradamente (S. 25-09-02 (REC 3884, 2001) y 21-10-05 (REC 773/04)), entre otras, en las que la doctrina unificada en relación con el artículo 13 del D. 1646/76 , mantiene "este precepto no distingue al efecto mencionado de fijar la base reguladora de incapacidad temporal, entre trabajadores que prestan su actividad laboral durante todo ese mes anterior a la baja ó lo hagan sólo durante unos días como ocurre en el caso aquí examinado, en el que el demandante no prestó servicios durante todos los días del mes de Septiembre, la base reguladora de la prestación debe calcularse dividiendo la base de cotización efectuada entre los días trabajados y entre los treinta días naturales del mes como entendió la sentencia recurrida.

En lo que se refiere a dos días de absentismo, sobre los que la Juzgadora aplica la base de cotización mínima correspondiente, dicha solución tampoco puede aceptarse, pues no constan los argumentos jurídicos que le han llevado a tal conclusión siendo lo relevante para la determinación de la base reguladora de la prestación, la base de cotización del mes anterior a la baja y los días a que dicha cotización se refiere.

Por todo lo anteriormente expuesto, debe estimarse el recurso de suplicación interpuesto, y revocarse la sentencia recurrida, dado que por las demandadas no se ha discutido en el recurso los cálculos de las diferencias de prestación reclamadas para el supuesto de estimarse la base reguladora de demanda es decir, 37, 84 Euros día.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JUAN ENRIQUE MENDEZ GARCIA-ABAD, en nombre y representación de Cesar , contra la sentencia de fecha 17-10-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 019 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000465 /2006, seguidos a instancia de Cesar frente a PECAR SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, FRATERNIDAD MUPRESPA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, sobre diferencias de prestación de IT, revocamos la sentencia de instancia, y, en consecuencia, estimamos la demanda formulada y reconocemos el derecho del actor a percibir la cantidad de 2.411,56 euros en concepto de diferencias de prestación de IT del período 21-10-2005 hasta el 31-3- 2006, prestaciones a cuyo abono condenamos a Fraternidad Muprespa Mutua de AT y EP de la SS nº 275, entidad con la que la empresa PECAR SA tenía concertado la cobertura de contingencias comunes y condenamos a esta empresa a estar y pasar por esta declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1113/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.