Sentencia Social Nº 996/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2844/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 996/2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Veintiuno de Abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2844/15, interpuesto por D. Bienvenido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén, en fecha 6 de Julio de 2015 , en Autos núm. 555/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Bienvenido en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de Julio de 2015 , por la que se desestima la demanda, absolviendo a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Bienvenido , mayor de edad, nacido el NUM000 .1975, con D.N.I. NUM001 , vecino de Pozo Alcón (Jaén), afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , cuya última profesión ejercida es la de trabajador de la oficial 2º, grupo de cotización 08, electricista, tras periodo de incapacidad temporal iniciado el 15.10.2011, por accidente no laboral, con el diagnóstico de 'miembro catastrófico izquierdo. Osteomielitis en material de fijación fémur izquierdo', fue declarado por resolución del INSS de 22.11.2012, en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir el 100% de su base reguladora mensual de 1.514,07 €, con fecha de efecto 14.10.2012 y fecha de revisión 30.10.2013, ante el cuadro clínico residual recogido en el dictamen propuesta del EVI de 30.10.14 'miembro catastrófico izquierdo. Osteomielitis en material de fijación fémur izquierdo', especificando el informe de valoración médica de 25.10.12 'PROPUESTA DE PRORROGA EN IT: paciente con lesión de MII por arma de fuego, tratado quirúrgicamente mediante fijador externo fémur izdo, siendo diagnosticado de osteomielitis en material de fijación fémur izdo, en agosto 2012 entra en LEQ para realizar osteosíntesis abierta con fijación interna de cubito'.

SEGUNDO.- Iniciado procedimiento de revisión de oficio por vencimiento del plazo de revisión, el informe de valoración médica es de 17.12.13, el dictamen propuesta del EVI es de 26.12.13, y por resolución de la Dirección Provincial en Jaén del INSS de 31.03.14 se resuelve modificar el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido y declarar que el grado de incapacidad es total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral, al haber experimentado mejoría.

Disconforme con la anterior resolución el actor interpuso reclamación previa el día 8.05.14, que fue desestimada por resolución de 25.06.14.

TERCERO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes correspondiente al actor es de 1.514,07 Euros/mes, la fecha de efectos es 1.04.14.

CUARTO.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: secuelas de miembro izquierdo catastrófico: artrofibrosis de rodilla con un efecto artrodesis, lesión nerviosa del tronco femoral y crural, que le producen menoscabo para trabajos que requieran bipedestación y/o deambulación prolongada, caminar por terreno irregular, sobrecarga de MII (posturas forzadas y/o mantenidas), posición de rodillas y/o cuclillas.

La exploración por aparatos ofrece el siguiente resultado:

INF. COT H.U. San Cecilio 19.06.13: paciente que ingresa para tratamiento definitivo de herida por arma de fuego en muslo I, que le ocasionó pérdida de sustancia ósea con defecto óseo de aproximadamente 15 cm, que se trató en primera instancia con un fijador monoateral monorrail. Tras su ingreso se retira el fijador externo en 1ª instancia y tras un periodo ventana de aproximadamente 15 días, se procede a IQ: reducción abierta, cruentación de foco de fractura, fresado endomedular y enclavado endomedular con doble encerrojado distal. Control radiológico y clínico satisfactorio hasta la actualidad sin presentar signos de consolidación completa. Existe una movilización material de bloqueo proximal. El BA de la rodilla actual es de aproximadamente 0-10º, sin presentar ninguna complicación infecciosa hasta el momento. Se puede considerar que la situación actual es de una anquilosis de rodilla en el contexto de una artrofibrosis de rodilla izquierda. Presenta ausencia de sensibilidad en cara anterior y medial del muslo izquierdo en el contexto de una probable lesión nerviosa periférica del nervio crural.

Es posible que en el futura el paciente precise de un alargamiento del aparato extensor para poder mejorar la movilidad articular y nuevas intervenciones para retirar parte o totalmente el material de osteosíntesis. INF. COT UN8IDAD DE MIEMBRO INFERIOR 19.09.13: actualmente sin dolor en foco. Artrofibrosis intensa en rodilla con un efecto artrodesis. No signos de infección. Rx: consolidación casi total. J.C.: herida por arma de fuego. Revisión en 4 meses con Rx de control. INF.COT SAS UNIDAD DE MIEMBRO INFERIOR 14-11-13: EL BA de la rodilla actual es de aproximadamente 0-10º, sin presentar ninguna complicación infecciosa hasta el momento, artrofibrosis de rodilla con un efecto artrodesis de la misma sin material de fijación en su interior. presenta ausencia de sensibilidad en cara anterior y medial del muslo izquierdo en el contexto de una probable lesión nerviosa periférica del nervio crural. JC: miembro catastrófico izquierdo. osteomielitis fémur secundaria a herida por arma de fuego. artrobibrosis de rodilla con efecto artrodesis. lesión nerviosa de tronco femoral y crural que altera la sensibilidad y motricidad de la extremidad, plan de actuación: no es posible la cirugía del aparato extensor por la imposibilidad para movilizar la extremidad. no procede tratamiento de las lesiones nerviosas que se aceptan como secuela definitiva. La posibilidad de reactivación del proceso infeccioso sigue existiendo, por lo que se precisa de revisiones periódicas, probablemente precise de nueva intervención para retirar el material de osteosíntesis que se ha movilizado.

Exploración UMEVI 20.11.13: marcha sin muleta con MII rígido. Sedestación con MII rígido. No signos de inflamación, edema o tumefacción, presenta pérdida de sustancia en muslo I. INF. COT SAS UNIDAD DE MIEMBRO INFERIOR 14.11.13: no procede tratamiento de las lesiones nerviosas que se aceptan como secuela definitiva. la posibilidad de reactivación del proceso infeccioso sigue existiendo, por lo que se precisa de revisiones periódicas, probablemente precise de nueva intervención para retirar el material de osteosíntesis que se ha movilizado.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Bienvenido , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor y a cuyo través impugnaba la resolución del INSS dictada el 31 de marzo de 2014 que en expediente de revisión acordó rebajar al grado de total la incapacidad permanente absoluta reconocida en resolución de aquel Instituto dictada el 22 de noviembre de 2012 tras accidente no laboral, se alza el mismo en suplicación, dedicando el primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a solicitar que al final del hecho probado cuarto se adicione la siguiente frase: '(....) Igualmente presenta menoscabo para los trabajos que requieran sedestación prolongada al presentar MII rígido', lo que funda en la exploración del Informe del UMEVI de 20 de noviembre de 2013 que se recoge en el Informe de Valoración Medica emitido el 17 de diciembre de 2013. En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Pues bien en aplicación de dicha doctrina, no puede accederse a lo que se pretende, pues el Magistrado de Instancia ya tuvo en cuenta para elaborar el hecho probado cuya revisión se insta dicho informe de manera literal que se contiene dentro del Informe de Valoración Médica de 17 de diciembre de 2013 tal y como es de comprobar al folio 61 de las actuaciones, así como el apartado de conclusiones en el que no se recoge que el menoscabo permanente sea para trabajos que requieran de sedestación prolongada.

Segundo.- En el segundo motivo al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del artículo 137.1 c) y del 137.5 en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , que define legalmente el grado de absoluta, en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio que era el que seguía vigente al tiempo del hecho causante, pues el artículo 194.5 y que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entro en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016, que debe ponerse en relación con el artículo 143.2 de la LGSS (200.2 del actual texto refundido ya que estamos ante un procedimiento de revisión de oficio, pues tal y como consta en el hecho probado primero al actor se le reconoció en octubre de 2012 una pensión de incapacidad permanente absoluta, que se ha visto rebajada al grado de total para su profesión de electricista en resolución administrativa dictada en marzo de 2014 lo que impugno a través de la demanda que encabeza las presentes actuaciones al estimarse que no se había producido una mejoría del de absoluta. Y para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso en el motivo segundo, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 Jun.), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 Jul., que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que tienen que ver con las infracciones se denuncian se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 137.4 ) y b) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137.5). Por su parte, el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión en la incapacidad permanente por mejoría, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado -- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro inferior o en ninguno a la vista de la remisión de los efectos incapacitantes.

De acuerdo con lo expuesto, el motivo no debe prosperar al apreciarse la mejoría aducida por el INSS en la resolución de 31 de marzo de 2014 y que se ha visto corroborada en la sentencia de instancia, ya que la confrontación entre los hechos probados primero y cuarto y sobre todo la remisión a los informes que en el se indican, revela que se ha pasado de una situación en la que el demandante tras tener un accidente de caza por herida de arma de fuego el 15 de octubre de 2011 en el que resulto con miembro inferior catastrófico izquierdo, del que fue tratado quirúrgicamente mediante un fijador externo en el fémur izquierdo, siendo diagnosticado de osteomielitis en material de fijación del fémur izquierdo siendo que por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 22 de noviembre de 2012 fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta con dicho diagnostico, especificándose en el informe de Valoración Médica de octubre de 2012 la propuesta de prorroga de incapacidad temporal al estar desde agosto de 2012 en lista de espera quirúrgica para realizar osteosíntesis abierta con fijación interna de cúbito. En noviembre de 2012 se produce su ingreso programado para realizar tratamiento definitivo de la herida por arma del fuego en el muslo izquierdo que le ocasiono perdida de sustancia ósea con defecto óseo de aproximadamente 15 cm., que se trato en primera instancia como hemos dicho con un fijador monoateral monorraíl. Tras su ingreso se le retiro el fijador y tras un periodo ventana de 15 días, se procede a la intervención quirúrgica mediante reducción abierta, cruentacion de foco de fractura, fresado endomedular y enclavado endomedular con doble encerrojado distal. En junio de 2013 el control clínico y radiológico era satisfactorio sin presentar signos de consolidación completa, existiendo una movilización material de bloqueo proximal. El balance articular de la rodilla era de aproximadamente 0-10º, sin presentar ninguna complicación infecciosa hasta dicho momento, considerándose entonces que la situación era de una anquilosis de rodilla en el contexto de una artrofibrosis de rodilla, presentando ausencia de sensibilidad en cara anterior y medial del muslo izquierdo en el contexto de una probable lesión nerviosa periférica del nervio crural. Es posible ya se decía entonces que en el futuro el paciente precise de un alargamiento del aparato extensor para poder mejorar la movilidad articular y nuevas intervenciones para retirar parte o totalmente el material de osteosíntesis. En el control de septiembre 2013 se constató que no existía dolor en foco, así como artrofibrosis intensa en rodilla con un efecto artrodesis, sin signos de infección y radiográficamente la consolidación era casi total. En Informe de 14 de noviembre de 2013 se establecía que el balance articular de la rodilla seguía siendo de aproximadamente 0-10º, sin presentar ninguna complicación infecciosa, artrofibrosis de rodilla con un efecto artrodesis de la misma sin material de fijación en su interior, ausencia de sensibilidad en cara anterior medial en muslo izquierdo en el contexto de una probable lesión nerviosa periférica del nervio crural, siendo el juicio clínico de miembro catastrófico izquierdo, ostemiolitis fémur secundaria a herida por arma de fuego, artrofibrosis de rodilla con efecto artrodesis, lesión nerviosa de tronco femoral y crural que altera la sensibilidad y motricidad de la extremidad. En el apartado de Plan de actuación se establecía que no es posible la cirugía del aparato extensor por la imposibilidad para movilizar la extremidad, no procede tratamiento de lesiones nerviosas que se aceptan como secuela definitiva. La posibilidad de reactivación del proceso infeccioso sigue existiendo, por lo que se precisa de revisiones periódicas. Probablemente precise de nueva intervención para retirar el material de osteosíntesis que se ha movilizado. En exploración UVEMI 20 de noviembre de 2013: marcha sin muleta con MII rígido. Sedestación con MII rígido. No signos de inflamación, edema o tumefacción. Presenta pérdida de sustancia en muslo I.

Menoscabo para trabajos que requieran de bipedestación y/ o deambulación prolongada, caminar por terreno irregular, sobrecarga de MII (posturas forzadas y/o mantenidas), posición de rodillas y/o cuclillas. Siendo todo ello revelador una vez que se le retiro el fijador externo en el fémur izquierdo y se le ha aplicado el tratamiento mas definitivo de osteosíntesis, que se ha producido una evolución satisfactoria hasta el momento sin complicaciones infecciosas, que las secuelas que le quedan en la rodilla izquierda, a pesar de que no pueda doblarla y tenga dicho miembro inferior rígido, dado su mejor estado clínico actual como ha apreciado la Magistrada de instancia, no le impiden el desempeño de tareas sedentarias o cómodas que tienen requerimientos ligeros de bipedestación o deambulación y para las que no es preciso andar por terrenos irregulares, ni tienen altos requerimientos de subir o bajar escaleras o de arrodillarse, ponerse en cuclillas. Ello hace que se desestime el recurso y conduce a que se confirme la sentencia que así lo entendió, al no haberse producido la infracción de la normativa denunciada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Bienvenido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén, en fecha 6 de Julio de 2015 , en Autos núm. 555/2014, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.