Sentencia SOCIAL Nº 996/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1022/2022 de 18 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2021/0111461

Procedimiento Recurso de Suplicación 1022/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Despidos / Ceses en general 1154/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 996-22

AS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1022-22, interpuesto por SACYR FLUOR S.A. contra la sentencia de fecha quince de marzo de dos mil veintidós, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de MADRID, en sus autos número 1154-21, seguidos a instancia de D. Lorenzo frente a la aquí recurrente, con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

I.- El trabajador, Lorenzo, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la Empresa SACYR FLUOR, S.A, desde el 14.01.2015 hasta el 27.09.2021, merced a un contrato de carácter indefinido a jornada completa, ostentando la categoría profesional de técnico de diseño y compras, Grupo 3, y percibiendo una retribución bruta mensual de 3.268,49 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

(Documentos números 1 y 5 del ramo de prueba del trabajador y documento número

6 del ramo de prueba de la Empresa).

II.- El trabajador desempeñaba el puesto de técnico de diseño y compras en el departamento de compras de la demandada, formando parte de su personal de estructura.

Sus principales funciones consistían en solicitar y recibir ofertas de proveedores, realizar las tabulaciones o comparaciones comerciales, gestionar las condiciones de contratación, realizar los pedidos, realizar el seguimiento de pedidos realizados hasta su recepción, y gestionar la documentación logística necesaria para el envío final del material a la obra.

(Hecho no controvertido y acreditado a través del documento número 16 del ramo de prueba de la Empresa).

III.- El 25.06.2020 la demandada comunicó a la representación legal de los trabajadores su voluntad de iniciar un procedimiento de despido colectivo para la posible afectación de la totalidad de la plantilla, constituyéndose la Comisión Negociadora el 13.07.2020 y celebrándose un total de 9 reuniones.

El 12.08.2020 tuvo lugar el acta final con Acuerdo para la extinción de un máximo de

153 contratos de trabajo (46 en el área de estructura y 110 en el área de operaciones)

aplicándose los criterios de afectación establecidos en el propio Acuerdo (evaluaciones de desempeño, especialización en el trabajo desarrollado, experiencia, polivalencia funcional, personal asignado a proyectos que hubieran finalizado, personal de apoyo a dichos proyectos finalizados, y personal de apoyo cuyo departamento esté sobredimensionado).

Sin perjuicio de tales criterios, el Acuerdo señalaba que 'respecto de las personas trabajadoras de 50 o más años de edad se tendrá en cuenta el número máximo de este colectivo que sea posible afectar a fin de evitar la aportación económica al Tesoro Público'.

Según la cláusula quinta del Acuerdo, todas las extinciones deberían realizarse desde el 12.08.2020 hasta el 31.12.2020.

(Documento número 24 del ramo de prueba de la demandada).

IV.- En cumplimiento de dicha cláusula fueron afectados al ERE 33 trabajadores con edades iguales o superiores a 50 años, siendo el número máximo de trabajadores que podían ser afectados sin existir la obligación de realizar aportaciones al

Tesoro Público de 34.

La Empresa rechazó tres solicitudes de adscripción voluntaria de trabajadores para evitar superar el umbral máximo señalado para la realización de las aportaciones económicas.

(Testifical de Dª Tamara).

V.- En el ejercicio 2021 SACYR FLUOR despidió a 10 trabajadores de su plantilla, de los cuales 8 contaban con 50 o más años de edad.

(Documento número 23 del ramo de prueba de la demandada).

Una de las trabajadoras fue Dª Trinidad, a quien la Empresa ofreció llegar a un acuerdo transaccional siguiendo la práctica de otros trabajadores despedidos.

(Testifical de Dª Trinidad).

VI.- El 27.09.2021 la Empresa entregó al trabajador carta de despido objetivo individual por causas productivas y organizativas con efectos a partir de ese mismo día, cuyo contenido es el que se refleja en los folios números 10 a 13 de los autos que en aras de la brevedad, se dan por reproducidos.

En la misma fecha la Empresa puso a disposición del trabajador la suma de 14.642,31 euros en concepto de indemnización por despido objetivo y la de 1.611,86 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso.

(Documento número 6 del ramo de prueba del trabajador).

VII.- En el momento de su despido el trabajador contaba con 56 años de edad.

(Hecho no controvertido).

VIII.- Finalizado el expediente de despido colectivo la mercantil ha procedido

a la contratación de trabajadores jóvenes y becarios, formulando el 14.06.2021 una solicitud de contratación de un trabajador para desempeñar el puesto de técnico de compras en el departamento de compras y aprovisionamientos dirigido por D. Paulino (departamento donde prestaba servicios el trabajador) a partir del 01.09.2021, requiriéndose acreditar experiencia en la realización de tareas como preparación de lista de proveedores, emisión de peticiones de oferta, evaluaciones técnico/comerciales, negociaciones comerciales, adjudicaciones de paquetes y seguimiento de pedidos.

(Documento número 21 del ramo de prueba de la Empresa).

IX.- El 13.10.2021 se presentó la papeleta de conciliación ante el Unidad de

Mediación Arbitraje y Conciliación de Gijón, teniendo lugar el acto conciliatorio el

02.11.2021 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.

(Folio número 14 de los autos).

X.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

(Hecho no controvertido).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMANDO la demanda formulada por D. Lorenzo contra la Empresa SACYR FLUOR, S.A sobre Despido, debo declarar y DECLARO LA NULIDAD DEL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS articulado sobre dicho trabajador con fecha 27.09.2021, CONDENANDO a la demandada a la READMISIÓN INMEDIATA DEL TRABAJADOR en su anterior puesto de trabajo respetando las condiciones que disfrutaba con anterioridad al despido, así como al ABONO DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR desde la fecha de la efectividad del despido hasta la fecha de su efectiva reincorporación, CONDENANDO asimismo a SACYR FLÚOR a que abone al trabajador la suma de 50.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha quince de septiembre de dos mil veintidós dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día dieciséis de noviembre de dos mil veintidós para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-El actor en el proceso prestó servicios para Sacyr Fluor, S.A., encuadrada en los sectores de ingeniería y construcción, principalmente para la industria del petróleo y el gas, con la categoría profesional de técnico de diseño y compras, desde el 14 de enero de 2015 hasta el 27 de septiembre de 2021, fecha en que la empresa le comunicó la extinción de su contrato por causas productivas y organizativas.

II.-Disconforme con la medida adoptada, interpuso la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones con la pretensión principal de que se declarase su nulidad, por entrañar una discriminación por razón de edad. Así la calificó el Juzgado de lo Social que conoció del asunto, al considerar que el trabajador aportó indicios suficientes de la discriminación denunciada y que la empresa no acreditó que la decisión impugnada obedeciera a causas ajenas a la circunstancia personal alegada por el afectado, amén de apreciar la existencia de indicios de fraude de ley.

III.-Frente a dicha resolución, la representación letrada de la empleadora ha dejado formalizado el presente recurso de suplicación para combatir la declaración de nulidad del despido e impetrar que se le tilde de procedente y subsidiariamente de improcedente y, para que en el caso de que se confirme la calificación judicial, se deje sin efecto la indemnización adicional de 50.000 euros que le ha sido impuesta.

Con tal objeto, plantea seis motivos, de los que el inicial lo ampara en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, estructurándolo en nueve apartados, en los que se proponen otras tantas correcciones y añadidos en el 'factum' de la sentencia, fundando los restantes en el apartado c) de ese mismo precepto.

SEGUNDO.-Las modificaciones que pretende introducir el defensor de la mercantil en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada inciden en los numerados primero, segundo, cuarto y octavo, en los términos que a continuación se exponen.

A.-En lo que respecta al ordinal que encabeza la narración histórica, quiere que se adicione que el actor nació el NUM000 de 1965, así como que comenzó prestando servicios en virtud de un contrato de carácter temporal, que el 13 de junio de 2016 se transformó en indefinido.

En respuesta a este pedimento procede significar que uno de los requisitos exigidos para la viabilidad de la revisión, por adición, del relato histórico de la sentencia de instancia, es que los datos cuya inclusión se insta tengan trascendencia para alterar su parte dispositiva, dado que el recurso de suplicación se concede contra el fallo y no frente a las omisiones que carezcan manifiestamente de virtualidad para cambiarlo.

Los particulares mencionados no cumplen esa exigencia. En lo que concierne a la edad, en el hecho probado séptimo ya se recoge que el actor, en el momento del cese, tenía 56 años, de lo que se desprende que nació en 1965. Además, tanto la edad del demandante al tiempo de su ingreso como la ulterior mutación contractual carecen de virtualidad contraindiciaria de la discriminación apreciada en la instancia, pues lo que aquí se valora no es el comportamiento de la empresa en los años 2015 y 2016, sino si su decisión de extinguir la relación cinco años después, en fecha en que el demandante tenía más de 56 años tenía una motivación anticonstitucional. Dicho de otro modo, la conducta primigenia de la demandada no puede convertirse en una patente de corso para excluir la existencia de una ulterior actuación lesiva de derechos fundamentales. A mayor abundamiento, el lapso transcurrido priva de significación a los datos reseñados.

Además, el representante de la demandada pretende que se suprima la indicación de que la categoría que ostentaba el actor era la 'técnico de diseño y compras' y en su lugar se diga que era la de 'técnico de diseño' al no existir, según dice, ningún documento que respalde la versión judicial, línea argumental que según doctrina jurisprudencial constante, de la que constituye muestra la sentencia de 17 de febrero de 2022 (Rec. 123/2020), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, no sirve para alterar la relación de probanzas a través del cauce procesal escogido, consideración que arrastra la solicitud al fracaso.

B.-Respecto del hecho probado segundo, el Letrado de la empresa interesa los siguientes cambios:

a) Sustituir el puesto de 'técnico de diseño y ventas' por el de 'técnico de activación' y añadir que el demandante estaba incardinado en el subdepartamento de expedición (expedidores) en el que prestaban servicios él y Dª Trinidad, a lo que no se accede al encontrar respaldo en documentos unilateralmente confeccionados por la propia empresa que no resultan idóneos en trámite de suplicación a los fines perseguidos.

b) Dar nueva redacción al párrafo segundo para recoger la totalidad de las funciones recogidas en el documento que cita, lo que tampoco prospera pues la juzgadora ha consignado las principales que efectuaba el demandante al tratarse de un hecho no controvertido, sin perjuicio de que también haga mención al documento que invoca la parte recurrente. Además, el contenido de ese documento lejos de apoyar la alegación de que el puesto del actor no coincide con aquel para el que en una fecha previa al despido activó otra contratación, lo que hace es corroborar lo acertado de la sentencia impugnada en la medida en que junto a la descripción del puesto se acompañan los requisitos exigidos para su desempeño (folio 230) coincidentes en buena parte con los incluidos en la oferta de empleo.

C.-Sobre el hecho probado cuarto, la parte recurrente insta la supresión del párrafo segundo.

Esta petición no puede ser acogida pues la convicción judicial encuentra sustento en el testimonio prestado por la Sra. Tamara, cuya ponderación le corresponde en exclusiva a la magistrada en cuya presencia se produjo, no pudiendo ser perturbada por la Sala de suplicación con argumentos como los empleados por el Letrado de la empresa referidos a los términos de la declaración y a la falta de referencia a ese extremo en el escrito de demanda, so pena de nulidad de la resolución dictada, como advirtió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de octubre de 2018 (Rec. 908/2018). Si la demandada entendía que la introducción de esa cuestión en el acto de juicio le generaba indefensión debió formular la oportuna protesta y, de no ser atendida, plantear en su caso el correspondiente motivo por el cauce del art. 193 a) de la Ley Reguladora del orden social, pero lo que no puede intentar con éxito en esta vía es que el Tribunal deje sin efecto la conclusión probatoria alcanzada por la juzgadora a la vista de la prueba testifical practicada.

D.-En lo que atañe al hecho probado octavo, lo que se reclama es completar los requerimientos del puesto ofertado con los de 'ser ingeniero industrial con 10 años medios de experiencia, con experiencia en gestión de compras y contratos en proyectos nacionales e internacionales, estar habituado a entornos internacionales y tener nivel de inglés para poder negociar'.

Lo pretendido se desprende del mismo documento del que la juzgadora ha obtenido su conclusión probatoria, pero carece de relevancia para desvirtuar el significado que la magistrada ha otorgado a la actuación de la empresa. En efecto, la recurrente, con la adición postulada trata de evidenciar que el actor no tenía las cualificaciones requeridas para acceder al puesto convocado, pero lo cierto es que la razón de la contratación programada para fecha coincidente con su despido, tal como se explicita en el documento alegado es la 'sustitución y refuerzo del equipo de aprovisionamiento', y que la demandada no aportó en el acto de juicio los datos referidos al nivel formativo, características y carrera profesional del trabajador contratado para cubrir dicho puesto, lo que impide contrastar si, como sostiene la demandada, diferían sustancialmente de las que permitieron al actor desarrollar su trabajo a satisfacción de la empresa.

TERCERO.-Además de las rectificaciones analizadas, la parte recurrente solicita la incorporación de cinco nuevos hechos probados, cuyo tenor literal es el siguiente.

A.-'En enero de 2002, la media de edad del personal de estructura de Sacyr-Fluor era de 50 años de edad'.

La propuesta decae pues en su apoyo se cita un 'certificado' emitido por el responsable de recursos humanos 25 días antes del acto de juicio que no tiene valor documental a los fines perseguidos y al que no acompañan los contratos de trabajo y demás registros acreditativos de los datos que recoge. Se trata, por tanto, de un testimonio documentado que no pierde esa condición por el hecho de plasmarse en un escrito redactado en forma de certificado. Y es que no cabe confundir el soporte de una prueba con la naturaleza de la misma, por lo que su documentación física no muda su naturaleza y la convierte en prueba documental, dotándola de potencialidad para modificar los hechos declarados probados. Lejos de ello, y atendiendo a su verdadera índole, su fuerza de convicción está sometida a la apreciación exclusiva y excluyente del órgano de instancia.

A mayor abundamiento, lo relevante sería el número de empleados que contaban con una edad similar o superior a la del actor y lo que figura en ese listado es que solo eran dos, una recepcionista con 71 años y el jefe de área de tubería con 57.

B.-'Entre el 1 de enero y el 31 de agosto de 2021, Sacyr Fluor realizó 31 ofertas por cuantía total de 19,77 M, habiéndoles sido adjudicados proyectos de servicios de ingeniería y MPG por un valor total de 2,28 M. En ese período no se adjudicó ningún proyecto EPC'.

La razón principal que nos llevó a rechazar la adición precedente sirve para desestimar también la actual pues se basa en el 'certificado' extendido en la misma fecha por el responsable de recursos humanos, huérfano asimismo de sustento documental.

C.-'En 2021, el actor estuvo asignado a un proyecto EPC (Ingeniería, compras y construcción), RMF de Puertollano para Repsol, que finalizó antes del despido, y cerrando las cuestiones residuales del Proyecto EPC de Monte Azul. Desde julio de 2020 hasta la fecha de su despido, 27 de septiembre de 2021, Lorenzo imputó en el sistema 1,077 horas a Bench-estructura, 844 horas a proyecto, 234 a ofertas y 48 horas sin coste'.

Esta reivindicación debe correr la misma suerte desfavorable que las dos anteriores en base a argumentos similares, pues para respaldarla se cita el 'certificado' librado por la misma persona y en igual fecha, carente de soporte documental.

D.-'En la reestructuración del departamento de compras, se ha eliminado el departamento de expedición (activadores), cuyos dos únicos miembros eran Lorenzo y Trinidad'.

Tampoco podemos aceptar esta propuesta pues se basa en el organigrama elaborado de forma unilateral por la empresa al que no se le puede atribuir rango documental en sentido técnico procesal y que, por ende, carece de eficacia revisora en trámite de suplicación.

E.-' Lorenzo es licenciado en derecho. Su nivel de inglés hablado es básico. Su perfil es de activador'.

Análogas consideraciones a las realizadas en el apartado D) del fundamento nos llevan a desestimar el actual, a las que se suma que uno de los documentos invocado es un escrito sin firma carente de valor documental a los fines perseguidos.

CUARTO.-I.-En los cuatro primeros motivos dedicados al examen del Derecho aplicado, el Letrado de la empresa expresa, desde distintos enfoques, su discrepancia con la decisión judicial de declarar la nulidad del despido.

II.-En el primero de ellos denuncia la infracción del art. 96 de la Ley Reguladora de la jurisdicción social y de la doctrina de suplicación en materia de inversión de carga de la prueba que cita al no concurrir indicios razonables de que la verdadera y única causa del despido del actor fuera su edad, sobre los que basar la aplicación de la regla de la carga de la prueba que contiene el precepto invocado, apuntalando su alegato con el argumento de autoridad del parecer del Ministerio Fiscal.

III.-A la vista del planteamiento realizado, hay que comenzar señalando que la sentencia de instancia no aplica el precepto cuya vulneración se le achaca y que el específicamente aplicable al caso es el art. 181.2 del Texto Procesal Laboral (la sentencia cita por error sanable el 183), a tenor del cual 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Esta regla especial de distribución de la carga de la prueba incorporó la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional, por lo que resulta de utilidad resumir los criterios orientadores que ha venido estableciendo ese órgano acerca de la suficiencia indiciaria de los hechos aducidos por el demandante que sostiene que la actuación del empresario, aun bajo la cobertura formal del ejercicio de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, obedece a una concreta característica o condición suya, que es la que constituye el detonante causal de la medida, al ser dichas pautas las que deben inspirar la respuesta de la Sala a la queja formulada.

Al respecto, el Tribunal Constitucional sostiene en primer lugar que el trabajador debe llevar a cabo una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a la existencia de indicios que generen una razonable sospecha de que el acto empresarial encubre un propósito discriminatorio, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto denunciado y que debe permitir deducir la posibilidad de que la discriminación haya podido producirse. Y, en segundo lugar, señala que ' para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado'.En tal sentido, se ha pronunciado reiteradamente el Alto Tribunal, de lo que constituyen los exponentes más recientes las sentencias 31/2014, de 24 de febrero y 183/2015, de 10 de septiembre, entre las más recientes.

IV.-La Sala, teniendo presente la doctrina referenciada, no puede sino compartir la decisión adoptada por la magistrada de instancia, en contacto directo con los medios de prueba practicados en el proceso y en ejercicio de su facultad de valoración conjunta de los elementos de convicción disponibles, de apreciar la existencia de un panorama indiciario del que surge, de modo razonable, la fundada sospecha o presunción del carácter discriminatorio del despido, por tener el actor más de 55 años en el momento en que se produjo.

Un primer indicio racional, con una indudable significación discriminatoria, lo conforman los actos previos de la empresa, a saber: a) un año antes de extinguir el contrato de trabajo del actor incluyó a 33 trabajadores mayores de 50 años entre los afectados por el despido colectivo, uno menos que el máximo establecido para evitar la aportación económica al Tesoro Público; b) en los meses posteriores al expediente colectivo ofreció a varios empleados que superaban dicho umbral de edad llegar a un acuerdo transaccional para poner fin a la relación en condiciones similares a las fijadas en el ERE; c) en los diez primeros meses de 2021 cesó a 10 empleados de los que ocho tenían más de 50 años, ofreciéndoles un acuerdo.

Esta secuencia hace plausible la conclusión alcanzada por la juzgadora de que el despido del demandante obedeció a una estrategia empresarial tendente a prescindir de los empleados mayores de edad, teniendo en cuenta además la total correlación temporal en la aplicación de las medidas extintivas afectantes al citado colectivo.

No priva de capacidad suasoria al indicio señalado el hecho de que la magistrada lo haya utilizado para apreciar un supuesto comportamiento fraudulento de la empresa para eludir la aportación económica al Tesoro, pues no es ésta la 'ratio decidendi' de la sentencia sino el carácter discriminatorio, por razón de la edad, del despido.

Pero es que, además, existen otros indicios, que emanan de los hechos que la sentencia declara probados y de la posición mantenida por la entidad demandada en el acto de juicio, que apuntan el mismo sentido que el expuesto. Por un lado, la empresa, con posterioridad al despido colectivo, procedió a la contratación de trabajadores jóvenes y becarios y el 14 de junio de 2021 realizó una oferta de contratación para ocupar un puesto de trabajo en el Departamento en el que trabajaba el demandante en fecha coincidente con la de su despido. Por otra parte, en la vista oral, el representante de la empleadora 'reconoció que las causas objetivas reflejadas en la carta de despido podrían no considerarse suficientes, admitiendo una posible declaración de improcedencia'.

La entidad o consistencia de los hechos relatados y la conexión lógica que les une permite abrir razonablemente la hipótesis de que entre la decisión empresarial de despedir al demandante y la edad que tiene existe una relación directa,

V.-Los hasta aquí argumentado conduce a rechazar que la sentencia de instancia, al considerar satisfecha por el trabajador la carga probatoria que le correspondía, contraviniese los preceptos a los que alude el motivo que nos ocupa, que por tanto se desestima.

QUINTO.- I.-De los tres motivos restantes que formula la parte demandada en torno la calificación del despido, razones de método nos llevan a anteponer el examen de los que tienen proyección constitucional, que abordaremos de forma conjunta dada la estrecha relación existente entre ellos, respecto del que suscita aspectos de legalidad ordinaria.

Atendiendo al orden de prelación indicado, en los motivos cuarto y quinto del recurso, se aduce infracción de los arts. 14 de la Constitución y 17 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, así como del art. 122.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, al considerar el defensor de la empresa que el despido debe ser declarado procedente, y subsidiariamente improcedente, pero en ningún caso nulo al no existir discriminación por razón de la edad.

II.-Desde la perspectiva del carácter de derecho fundamental que reviste el aquí en juego, cuya violación ha considerado demostrada la sentencia de instancia, así como de lo dispuesto en el art. 181.2 de la Ley Reguladora del orden social y de la doctrina constitucional que incorpora, una adecuada sistemática a la hora de resolver la pretensión deducida por la parte recurrente, hace que el enjuiciamiento deba iniciarse con la verificación de si habiendo cumplido el actor el deber probatorio que le incumbía, la empresa cumplió la carga que le correspondía de acreditar que la decisión de cesar al actor obedeció a causas objetivas, suficientes, reales y serias, absolutamente ajenas a cualquier ánimo discriminatorio.

Pues bien, a la vista del inalterado relato fáctico de la sentencia y de la posición procesal que mantuvo la demandada en la vista oral, hemos de coincidir también con la respuesta negativa dada a este interrogante por el órgano 'a quo'. En cuanto a los primeros, la empresa no acreditó la concurrencia de las circunstancias productivas y organizativas esgrimidas en la carta de despido. En lo que atañe a la segunda, según se afirma en el fundamento de derecho segundo de la sentencia y se reitera en el séptimo, la empresa 'admitió contrariamente que las causas reflejadas en la carta de despido no son suficientes'.Además, la empleadora no justificó que las funciones desempeñadas de manera efectiva por el trabajador contratado como técnico de compras en fecha coincidente con el despido del demandante fuesen distintas de las asignadas a éste.

En definitiva, la empresa no acreditó ningún elemento que desvirtuase los indicios a los que se ha hecho referencia, por lo que ese principio de prueba debe desplegar toda su operatividad para declarar la nulidad del despido del demandante, al estar viciado de discriminación por razón de la edad, por lo que al calificarlo así la sentencia de instancia no incurrió en las infracciones que se le achacan, lo que aboca al fracaso los motivos contemplados.

III.-En el motivo tercero, la parte recurrente cuestiona el razonamiento que efectúa la juzgadora acerca de la existencia de señales de fraude de ley en la extinción enjuiciada, invocando como conculcados el art. 6.4 del Código Civil y los arts. 51, 52 y 55 el Estatuto de los Trabajadores, sin citar en cuáles de sus diferentes apartados. Sostiene, en esencia, que el posible fraude de ley afectaría en su caso al despido colectivo implementado en el año 2020, pero no puede tomarse en consideración para calificar la extinción individual enjuiciada. Añade que en todo caso no se dan los elementos que permitan afirmar que el despido objetivo se efectuó en fraude de ley ni el apreciado justifica su nulidad.

La desestimación de los motivos cuarto y quinto priva de efecto útil al presente, si bien interesa insistir en que la verdadera 'ratio decidendi' de la sentencia de instancia reside en el carácter discriminatorio del despido objetivo enjuiciado, como se desprende del contenido de sus fundamentos de derecho sexto a octavo.

SEXTO.- I.-En el motivo que resta por resolver, séptimo del recurso, se alega la vulneración de los arts. 183 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y 39.2 de la LISOS, así como de la doctrina constitucional en la materia. Se impugna así, para el supuesto de que se confirme la declaración de nulidad del despido, como ha sucedido, la indemnización adicional fijada por la juzgadora.

II.-Para proporcionar una adecuada contestación a la censura planteada, procede aclarar que lo que se solicitó el trabajador en la demanda y lo que le concedió la sentencia de instancia no fue la indemnización por los perjuicios morales asociados al lesión de su derecho a no ser discriminado, sino la compensación de los daños patrimoniales sufridos como consecuencia de no haber sido afectado al expediente de despido colectivo tramitado en el año 2020, eludiendo así la empresa el coste de suscribir un convenio especial con la Seguridad Social, así como que para cuantificar su importe la magistrada tomo como referencia de un lado el art. 23 de la LISOS que califica como muy grave no efectuar ese convenio y, de otro, el borrador de cálculo realizado por la Tesorería General de la Seguridad Social aportado por el actor.

En el escrito de impugnación del recurso, la representación técnica del trabajador pretende desviar los términos del debate tal como quedó planteado en la instancia, reconduciéndolo en exclusiva al terreno de los daños morales. Se trata de una pretensión nueva no deducida en el proceso y sobre la que no se pronunció la resolución de instancia que por todo ello no puede ser examinada por la Sala.

III.-Sentado lo anterior, la crítica que formula la parte recurrente merece favorable acogida. Aun haciendo abstracción de la existencia de una acumulación indebida de acciones, el supuesto daño cuya reparación se insta no fue producido por el despido, sino en su caso por la no inclusión en el expediente de regulación de empleo, que no consta el demandante solicitara en su día. Además, no hay perjuicio real alguno que resarcir pues el actor va a continuar prestando servicios en la empresa, que en trámite de ejecución provisional de la sentencia le reincorporó a su puesto, sin que de seguir desarrollando su actividad laboral en la demandada sea necesario suscribir un convenio especial.

Corolario de lo expuesto es que haya de estimarse el motivo y dejar sin efecto el pronunciamiento indemnizatorio cuestionado en el mismo.

SÉPTIMO.-Atendiendo a lo preceptuado en los arts. 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación parcial del recurso interpuesto por la empresa demandada, lleva consigo la devolución del depósito de 300 euros, así como de la diferencia en la cantidad de condena consignada, y que no haya lugar a imponerle las costas causadas en esta fase procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Sacyr Fluor, S.A. contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Madrid en los autos núm. 1154/2021, seguidos a instancia de D. Lorenzo, que se revoca parcialmente en el sentido de dejar sin efecto la condena al pago de la indemnización de 50.000 euros, manteniendo sus restantes pronunciamientos. Sin costas.

Una vez firme esta resolución, reintégrese a la mercantil recurrente el depósito de 300 euros y la diferencia en la cantidad de condena consignada y aplíquese el resto al cumplimiento del fallo de la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 102222 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000102222

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.