Sentencia Social Nº 997/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 911/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 911/2016
N.I.G. P.V. 48.04.4-15/004319
N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2015/0004319
SENTENCIA Nº: 997/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de mayo de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de BILBAO, de 11 de enero de 2016 , dictada en proceso
sobre Despido (DSP), y entablado por Agueda frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S. A.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Agueda , prestaba servicios para la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, desde el 4.8.10, en la categoría profesional de gestor telefónico, con una remuneración bruta mensual incluido la prorrata de pagas extraordinarias de 1.282,94 euros. La actora prestaba servicios en el departamento de Pymes, estando autorizada a llevar a cabo operaciones en el departamento de Residencial o Gran Público, sólo en relación a particulares vinculados a alguna de las empresas que se gestionaban en su departamento. La empresa ATENTO tiene un contrato de prestación de servicios con Telefónica para la atención de llamadas y gestión de altas y bajas, o problemas técnicos.

A la empresa le es de aplicación el Convenio colectivo estatal de contact center.



SEGUNDO.- La actora procedió con su número o indicativo personal NUM000 a dar de baja el servicio de gestión de velocidad a ciertos titulares del departamento de Residencial, a su madre y a sus dos tías a las que en diferentes fechas del 2013 y 2014 les desactivó el servicio . La desactivación de este servicio supone que cuando el usuario de telefonía alcanza el límite de datos contratados, no se reduce la velocidad de los datos y pueden seguir navegando de forma ilimitada a la misma velocidad. La no desactivación de este servicio implica una reducción de la velocidad de navegación al llegar a un límite, debiendo el usuario abonar una cuota si quiere seguir navegando a la misma velocidad. Los usuarios a los que se les desactivó la limitación de la velocidad no abonaron cuota alguna por seguir navegando a la misma velocidad.



TERCERO.- El 23.2.2015 por la empresa Telefónica se comunica a la demandada la existencia de un fraude en la prestación de los servicios, fraude en la desactivación del servicio de gestión de velocidad por parte de cuatro trabajadores de la mercantil, dos en Bilbao y dos en Jetafe, entre ellos la demandante. Por la demandada se lleva a cabo una auditoria interna para comprobar las circunstancias mencionadas por el cliente Telefónica.

Por la empresa se procede al despido de los cuatro trabajadores afectados, entre ellos la hoy demandante, siéndole entregada carta de despido el 10.4.15 con efectos a esa fecha, carta que por su extensión se da por reproducida y que contiene un error en la fecha que obra respecto a la comunicación de Telefónica, donde dice informe emitido por Telefónica de 23.2.2014, ha de decir de 23.2.2015.



CUARTO.- La empresa se ha encontrado en diversos ERE en los que ha sido afectada la demandante junto a otros trabajadores, no resultando finalmente afectada en el segundo. Las protestas derivadas de un primer ERE determinaron una sanción a la demandante y a otros trabajadores, sanción de dos meses de suspensión de empleo y sueldo de 60 días que finalmente se concilió en seis días.



QUINTO.- El 17 de julio de 2015 la empresa envía una comunicación a los trabajadores notificándoles que por parte del cliente, Telefónica, se han puesto de manifiesto la existencia de prácticas de desactivación del servicio de gestión de velocidad, que pudieran resultar fraudulentas y se advierte a los trabajadores de que la realización de estas conductas a partir de entonces podrá ser objeto de persecución disciplinaria.

A partir de esta fecha los trabajadores carecen de la herramienta informática de la que antes disponían para poder llevar a cabo la desactivación, la cual sólo será posible realizarla por los gestores del servicio técnico.



SEXTO.- Existe un procedimiento interno de la empresa en la herramienta Elypse, para derivar al servicio técnico las quejas o consultas de los clientes respecto a una navegación más lenta a la contratada.

SÉPTIMO.- Los trabajadores que trabajan en las distintas plataformas reciben las peticiones de los clientes y tiene que intentar garantizar una adecuada prestación del servicio para la satisfacción de aquellos, buscando su fidelización, para lo que pueden ofrecer descuentos de facturas, analizar y optimizar su consumo, aplicar una u otra tarifa o desactivar el servicio de gestión de velocidad, pudiendo realizar estas tareas en la herramienta informática hasta julio de 2015.

La plantilla procedía a gestionar el servicio del cliente Telefónica de esta forma, y podía proceder a la desactivación del servicio de gestión de velocidad, lo que hacía en muchas ocasiones analizando las demandas de los clientes, sin que por parte d ela empresa se haya constatado limitación alguna en esta materia, si no que atendiendo a la competitividad existente en el mercado de telecomunicaciones, se llevan a cabo estas prácticas para mantener la clientela.

OCTAVO.- El trabajador no ha ostentado cargo alguno de representación durante el último año.

NOVENO.- Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Agueda frente a la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA , declarando improcedente el despido producido el 10.4.15 CONDENANDO a la empresa a optar ante este juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la readmisión a razón de 42,18 euros diarios o al abono de la indemnización en importe de 7.412,93 euros sin abono de salarios, de no ejercitarse la opción se entenderá que opta por la readmisión' Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponder al Fogasa .



TERCERO.- Como quiera que la empresa Atento Teleservicios España SAU Atento en adelante) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 2 de mayo de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 17, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Agueda solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 20 de mayo de 2015, que se declarase la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido sufrido con efectos del anterior 10 de abril, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 11 de enero de 2016 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación, al asumir la improcedencia. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Atento estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 54.2.d), del Estatuto de los Trabajadores (ET ); puesto en relación con el art. 67.4, del Convenio Colectivo de Contact Center (CC), con el art. 55.4, del ET y con la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de la que reseña varios ejemplos.

Argumenta que el despido de la Sra. Agueda tiene que reconocerse como improcedente, puesto que su actuación supone una trasgresión de la buena fe contractual que le es exigible. Recuerda en ese sentido que la mencionada efectuó una operación en beneficio de sus familiares directos, para la que no estaba autorizada y además suponía el incumplimiento de los procedimientos establecidos por la empresa a tal fin. Sigue diciendo que tampoco se daba una previa tolerancia empresarial y de ahí su comunicado de 17 de julio del pasado año. A continuación reseña que la teoría gradualista que emplea la Magistrada es incorrecta. Igualmente que su decisión está modificando el convenio colectivo de aplicación, ya que estamos en presencia de una falta muy grave y solo es la empresa la que tiene atribuida la potestad sancionadora.



TERCERO.- Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de pormenorizados, adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Destacaremos con esa finalidad lo que sigue: -El trabajador para ser merecedor de la máxima sanción que establece el ordenamiento jurídico laboral, cual es el despido, debe observar una conducta grave y culpable, de acuerdo a lo establecido en el art. 54.1, del ET . Ello es extensible a cualquier de los supuestos que a continuación desglosa su num. 2, así como aquellos que también puedan generar esa decisión empresarial de acuerdo al convenio colectivo aplicable.

-Si destacamos lo anterior y que se supone conocido en cuanto reiterado, es porque en ocasiones se hacen interpretaciones mecanicistas y automatizadas de lo relacionado en ese precepto, sobre todo respecto a determinados tipos sancionatorios. Un ejemplo clave, es cuando la causa extintiva invocada es la trasgresión de la buena fe contractual y/o el abuso de confianza, en la que normalmente se acude a lugares comunes para avalar esa decisión. Así es típico quedarse en la afirmación de que 'en la confianza no hay grados' y sin matización alguna.

-Aunque determinadas tesis jurisprudenciales pudieran entenderse que sostienen una interpretación que ya hemos calificado de mecanicista, creemos que la sentencia de 19-7-2010, rec. 2643/2009, del TS , y relacionada en la sentencia de instancia, despeja cualquier duda al recordar que no basta la mera existencia de esa trasgresión, sino que también habrán de ponderarse las circunstancias concurrentes, para agravar o atenuar la repercusión disciplinaria de la conducta de la trabajadora afectada.



CUARTO.- Sentadas estas bases, y como ya anunciábamos al inicio del fundamento de derecho que precede, la conducta de la Sra. Agueda no puede considerarse como 'grave'.

En ese orden de cosas, existe una previa tolerancia empresarial ante la actuación de la actora y también de otros trabajadores de Atento, ante situaciones similares. Tolerancia que pervivía al momento de su despido, pues con anterioridad no se había dado una orden específica en sentido contrario y que por ende la trabajadora hubiera violentado a posteriori y una vez conocida de manera fehaciente esa decisión empresarial.

Llegados a este punto, recordemos que la empleadora alega que esa tolerancia no figura probada en la sentencia de instancia y de ahí su irrelevancia. Lo primero que diremos es que sería suficiente que fuera consecuencia del análisis jurídico de instancia y en ese sentido nos remitimos al cuarto fundamento de derecho, incluido su encabezamiento ¿'Improcedencia de la sanción por tolerancia'-. Pero también Atento hace caso omiso de ciertos datos de hecho y que no ha intentado modificar, los cuales figuran incorporados, mayormente, en los ordinales quinto y séptimo, especialmente en el párrafo segundo, del relato fáctico.

Tolerancia que por demás se infiere de los propios actos de la recurrente, cuando tras el despido de la actora elabora un comunicado específico el 17 de julio de 2015, sobre la cuestión de las desactivaciones ¿quinto hecho probado-, y a modo de inequívoca advertencia al conjunto de la plantilla.

Enlazando con lo anterior, se insinúa que la sentencia objeto de Recurso, aplica de 'forma incorrecta' la teoría que jurisprudencialmente se conoce como gradualista. Pues bien esa tesis no se limita a tomar en consideración determinadas circunstancias, y entre las más conocidas podrían reseñarse la antigüedad en la empresa, y/o la falta de antecedentes disciplinarios. A tales efectos, esos factores son solo algunos de ellos y no se configuran a título de 'numerus clausus'. De tal manera que estimamos que un factor más a considerar desde ese punto de vista y además de relevancia, es la existencia de previa tolerancia empresarial ante determinadas cuestiones y actividades que en una primera aproximación pudieran entenderse que fueran constitutivas de un ilícito laboral.

Finalmente, no solo hay que recordar y aunque aquí no se haya aplicado, que el párrafo tercero, del num. 1, del art. 108, de la LRJS , ha venido a reconfigurar el marco sancionador y la posterior actuación judicial.

Sino que la aplicación de un criterio jurisprudencial como el recordado en el párrafo anterior, no supone obviar lo previsto en el CC, sino darle una interpretación acorde a tal criterio.



QUINTO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Atento Teleservicios España SAU, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Bilbao, de 11 de enero de 2016 , dictada en el procedimiento 430/2015; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0911-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0911-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.