Sentencia SOCIAL Nº 997/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2601/2017 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 997-2018
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 23 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2601-17 , interpuesto por D. Gustavo contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAÉN, en fecha 23 de junio de 2017 , en autos núm. 92-2017. Ha
sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Gustavo , sobre despido, contra SUPERMERCADO PETRI, S.L.; siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA); y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda por despido interpuesta por Don Gustavo frente a la empresa SUPERMERCADO PATRI SL en reclamación por despido, se declara la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor el 31 de diciembre de 2016 y habiendo optado anticipadamente por la readmisión, se condena a la empresa a que lleve a cabo la misma de conformidad con lo dispuesto en la LRJS y a que abone al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta el dictado de sentencia a razón de 43#15 euros días habiendo devengado a fecha de sentencia la cantidad de 7.551#25 euros a los que se habrá de deducir la cantidad de 3.500 euros ya abonados por la empresa.

Con absolución del FOGASA que responderá en su caso de conformidad con lo dispuesto en el articulo 33 del ET .



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO .- El demandante, D. Gustavo , vecino de Guarromán (Jaén) mayor de edad con DNI número NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad SUPERMERCADOS PETRI SL dedicada a la actividad de comercio al por menor en establecimientos no especializados con la categoría de dependiente desde el 23 de abril de 2010. Que el actor trabaja de lunes a sábado en horario lunes a sábado (jornada de 39 horas semanales). El salario a efectos de despido fijado por el actor de 43#15 euros día es aceptado por la demandada.

Es de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de Comercio de Alimentación de Jaén BO.

Jaén 24 julio 2013; y a partir del 1 de enero de 2017 sería de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de trabajo para el comercio en general de la provincia de Jaén para los años 2017 y 2018 BO. Jaén 10 febrero 2017.



SEGUNDO .- Que en fecha 15 de diciembre de 2016 a empresa entrega al actor la siguiente carta de despido: 'La Dirección de la empresa se ve en la obligación de tomar la decisión de proceder a su despido por causas objetivas, en base al apartado c) del articulo 52 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas económicas y el cierre del supermercado de Guarroman.

Como ya Ud. conoce la empresa viene atravesando una situación continuada de insolvencia y unas perdidas continuadas y mantenidas en el tiempo que hacen que la situación económicas sea irreversible, siendo la única solución el cierre del supermercado de Guarroman. Ponemos a su disposición la contabilidad de la empresa para que pueda comprobar la realidad de lo dicho.

El despido tendrá efectos al día 31 de diciembre de 2016 por lo que ponemos a su disposición la indemnización legalmente establecida de 20 dias de salario por año de servicio (prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades. en su caso), que hacen un total de 3.500€ que por el trabajador se reconoce recibida sirviendo la presente como carta de pago de la citada cantidad.' El comunicado está firmado por la empresa y trabajador

TERCERO .- Que el actor presenta papeleta de conciliación ante el CMAC por despido el 18/01/17 celebrándose sin avenencia el 31/01/17 en dicho acto la empresa reconoce la improcedencia y opta por la readmisión mediante la incorporación del actor en el centro de trabajo de Vilchez al haber cerrado el centro de Guarroman, el actor se opone ya que será dicha cuestión objeto de debate . En fecha 14/02/17 se presenta demanda ante decanato.



CUARTO .- En acto de juicio el acto desiste a la acción de nulidad y se centra en la solicitud de la declaración de improcedencia del despido, por su parte la empresa reconoce la improcedencia del despido y opta por la readmisión del trabajador en el centro de trabajo de Vilches, porque está cerrado el centro de Guarroman y solicita sean compensada la cantidad entregada en concepto de indemnización por despido objetivo en salarios de tramite debidos; por su parte el actor manifiesta que la readmisión es imposible porque el centro de trabajo de Guarroman esta cerrado y se pretende la readmisión en otro centro de localidad distinta por lo que procede es la declaración de improcedencia y fijación de indemnzacion El centro de trabajo de Guarromán está cerrado. La localidad de Viches se encuentra a 27 kilometros de distancia de Guarromán.



QUINTO .- El actor no ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Gustavo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora la sentencia de instancia en la cual, estimando la demanda por despido, se declara el mismo improcedente y que, habiendo optado anticipadamente la empresa por la readmisión, se condena a la misma y que se abonen los salarios de tramitación, deduciéndose los ya abonados por la empresa. Se alega por el recurrente tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal al amparo del art. 193.b) LRJS se alega por el recurrente como motivo revisión de los hechos declarados probados, concretamente el sexto para que diga: 'En relación al hecho del impago de la indemnización por importe de 3.500 euros hemos de concluir que la misma no fue abonada por la empresa, ya que, como quedó dicho, sin género de dudas en la vista, por parte de la empresa, Supermercados Petri SL realiza absolutamente todos sus pagos en efectivo. Por este motivo, y a la vista de la documentación aportada por ella misma, consistente en las hojas de caja, queda acreditado el impago de la citada indemnización' .

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede la revisión interesada al tratarse de una valoración subjetiva del recurrente de la prueba, en cuanto que contiene dichas valoraciones propias, cuando además no se deduce de la prueba documental lo que se pretende modificar.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS por entender infringido el art. 110 y 278 de la LRJS en relación con los artículos 40 , 41 y 56 del ET por entender que la readmisión habrá de producirse en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido porque otra cosa conduciría a la novación del contrato impuesta unilateralmente por la empresa citándose para ello la sentencia del TS de 27.12.2013 rec. 3034/2012 .

Previamente decir que también ha quedado acreditado que el trabajador ha reconocido que ja recibido la cantidad de 3.500 euros como carta de pago de la cantidad de la indemnización tal y como aparece reflejado en el hecho probado segundo, y que por lo tanto al no existir ni acreditarse que existiese un vicio de consentimiento que anule la voluntad contenida en dicha firma determina que aceptó, consintió y recibió la cantidad que ahora se pretende reclamar de nuevo en la anterior modificación de hechos probados.

En base al relato de hechos probados de la sentencia debemos tener en cuenta que el centro de trabajo de Guarromán esta cerrado, y que la localidad de Vílchez se encuentra a 27 km de distancia de Guarromán.

Efectivamente y de conformidad con lo que dispone el art. 278. de la LRJS sobre la readmisión del trabajador: 'Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito. En este caso, serán de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado' .

Dice al respecto el art. 110 de la LRJS . Efectos del despido improcedente: '...1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del art. 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: ... Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 27 Dic. 2013, Rec. 3034/2012 determina que efectivamente debe efectuarse la readmisión regular en las mismas condiciones, pero no debemos olvidar que en dicha sentencia citada por el recurrente se refiere a un trabajador que prestaba servicios en Zaragoza y fue readmitido en el centro de trabajo de Barcelona, es decir a mas de 200 km de distancia, así ciertamente en dicha sentencia se dice: '...Igualmente nuestra jurisprudencia reciente (entre otras, SSTS/IV 26-abril-2006 (LA LEY 57594/2006) -rcud 2076/2005, 28-febrero-2007 -rcud 184/2005 y 9-febrero-2010 (LA LEY 4161/2010) -rcud 1605/2009) ha distinguido, en especial en materia de cambios de centro de trabajo, entre aquellas modificaciones de condiciones que pueden integrarse en el 'ius variandi' empresarial y las que constituyen verdaderas modificaciones sustanciales, declarando, entre otros extremos, que: a) El criterio general, establecido por la jurisprudencia unificadora, de distinción entre modificaciones sustanciales y accidentales consiste en que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista #ad exemplum# del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del #ius variandi# empresarial' ( STS/IV 9- febrero-2010 ); b) 'El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario'; c) 'el cambio de centro de trabajo efectuado en el ámbito de una misma localidad ... #no reviste aquella esencialidad, sino cualidad accesoria, porque manteniéndose en su integridad todas las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados, a excepción del lugar de prestación de servicios, la posible mayor onerosidad que puede determinar el desplazamiento al nuevo centro ofrece una importancia escasa o muy relativa en la significación económica del contrato, sobre todo en el contexto de una realidad social en la que destacan la calidad de los servicios de transporte y de la red viaria#' ( STS/IV 9-febrero-2010 ); c) Sobre la noción de 'modificación sustancial', se ha interpretado que 'aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo», y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones' y que 'En esta línea se orientan las SSTS 22/09/03 (LA LEY 85/2004) -rec. 122/02- y 10/10/05 (LA LEY 2066/2005) - rec. 183/04- cuando recuerdan que la sentencia de 03/04/95 (LA LEY 14478/1995) -rec. 2252/94- declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia de 11/11/97 -rec. 1281/97 - invocaba sus precedentes de 17/07/86 y 03/12/87 y afirmaba con ellos que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 (LA LEY 8664/1998) -rec. 4539/97-], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial»; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 [rec. 42/05 ]. Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22/09/03 (LA LEY 85/2004) [rec. 122/02] que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que - como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable»' ( STS/ IV 26-abril-2006 ...'.

En consecuencia dicho lo anterior, se considera que el cambio de centro de trabajo que no implique ni cambio de categoría, funciones ni de residencia implica que es una modficación meramente accidental y no así sustancial, y por lo tanto entra dentro del ius variandi de la empresa, no produciéndose la readmisión irregular que pretende el recurrente a efectos indemnizatorios correspondientes, puesto que debe ternerse en cuenta que el centro de trabajo de Guarroman se encuentra cerrado y por ello la readmisión no se configura irregular cuando se ha producido en otro centro de trabajo de la empresa que dista respecto del anterior a tan solo 27 km de distancio no siendo necesario el cambio de residencia del trabajador afectado. Es por ello que el recurso debe ser desestimado en su totalidad, confirmándose íntegramente la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Gustavo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAÉN, en fecha 23 de junio de 2017 , en autos nº 92-2017 , seguidos a su instancia, sobre despido, contra SUPERMERCADO PETRI, S.L.; siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2601.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2601.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada en Audiencia Pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.