Sentencia Social Nº 998/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2669/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

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Rec. Contra sent nº 2669/08

Recurso contra Sentencia núm. 2669 de 2.008

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 998 de 2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2669/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-5-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en los autos núm. 415/07, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Lidia , asistido del Letrado Dª Estefanía Rubert Aleman, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; FONDO DE GARANTIA SALARIAL; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LEXICAR, S.L. y contra MUTUA FREMAP, representada por el Letrado D. José Luis Breva Ferrer, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27-5-08 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Lidia contra los demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, INSS, la Tesorería de la Seguridad Social TGSS, la Mutua FREMAP, la empresa LEXICAR, SL y el FOGASA, debo absolver y absuelvo a los demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social , INSS, la Tesorería de la Seguridad Social TGSS, la Mutua FREMAP, la empresa LEXICAR, SL y el FOGASA de la totalidad de las pretensiones de la parte actora contenida en su demanda, en base a todo lo argumentado en el Fundamento de Derecho Único de esta Resolución. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- La demandante Doña Lidia, nacida 22 de Julio de 1956, con documento nacional de identidad núm. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000, siendo su profesión habitual la de conductora de coches y furgonetas en la Empresa LEXICAR, SL.- SEGUNDO.- Doña Lidia en fecha 21 de Noviembre de 2006 solicita a la Dirección Provincial del INSS de Barcelona su incapacidad permanente por Contingencias Profesionales iniciándose la tramitación del Expediente para la incapacidad permanente, emitiéndose Informe de Valoración Médica, en fecha 15 de Diciembre de 2006, que fue tenido en cuenta por Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 19 de Diciembre de 2007 en el que la actora presentaba el siguiente Cuadro Clínico Residual: SECUELAS DE AT (FRACTURA CABEZA HUMERAL, HOMBRO IZQDO): LIMITACIÓN MOVILIDAD DEL HOMBRO IZQDO DEL 50% APROX, CICATRIZ EN HOMBRE POST-QUIRURGICA y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: POSTRAUMATICAS- POSQUIRÚRGICAS DEL HOMBRO IZQUIERDO DE CUANTÍA DISCRETA/ MODERADA por lo que el EVI propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social "la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en: BAR: 71. ESP: IZ. DENOMINACIÓN: HOMBRO: LIMITACIÓN MOVILIDAD CONJUNTA ARTÍCULACIONES EN MENOS DE 50% , CUANTIA 690,00 y BAR: 110. . DENOMINACIÓN: CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPÍGRAFES ANTERIORES: SEGÚN EL CASO, CUANTIA 1.780 ,00. En total la cuantía 2.470,00"; Dictamen Propuesta que acepta íntegramente en fecha 3 de Enero de 2007 el Director Provincial del Instituto de la Seguridad Social de Castellón.- TERCERO.- La Entidad Gestora, por Resolución de 3 de Enero de 2007, ha resuelto aprobar el pago de la prestación de lesiones permanentes no invalidantes que ascienden a 2.740,00 euros que se hará a través de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social FREMA, contra esta Resolución podrá interponerse reclamación previa a la vía jurisdiccional ante esta Dirección Provincial en el plazo de 30 días desde la recepción de esta notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. La parte actora en fecha 22 de Febrero de 2007 interpuso reclamación previa , a la vía jurisdiccional social, contra la Resolución del INSS de fecha 3 de Enero de 2007 por considerarla no ajustada a derecho y lesiva para los intereses de la trabajadora; reclamación Previa que, como tal, fue desestimada por resolución del INSS de 20 de Marzo de 2007, previo informe del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de Reclamación Previa de fecha 6 de Marzo de 2007 en el sentido de "desestimar la reclamación previa"; informe que acepta íntegramente en fecha 7 de Marzo de 2007 el Director Provincial del Instituto de la Seguridad Social., ya que como consecuencia de la contingencia profesional sufrida, se ha producido lesiones, mutilaciones o deformidades de carácter definitivo que suponen una disminución o alteración de la integridad física del trabajador, indennizable mediante los baremos núm. 071 IZ Y 110 , pero que sin embargo no tienen entidad suficiente, en cuanto a su gravedad, para tener Derecho al reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente de la seguridad Social, según lo dispuesto en el artículo 136, 137 y 150 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, Orden de 15 de Abril de 1969 y Orden de 18 de Abril de 2005 y contra dicha Resolución podrá interponerse demanda ante el juzgado de lo Social, en el plazo de 30 días a contar a partir del siguiente a la fecha de su recepción.- CUARTO.- En fecha 3 de Mayo de 2007 la actora presento demanda alegando en su Hecho Segundo in fine: "Que el cuadro Clínico Residual que presento según el Equipo de Valoración de Incapacidades consisten: "Fractura cabeza humeral, hombro izquierdo: limitación movilidad del hombro izquierdo del 50% aproximadamente y Cicatriz en hombro post-quirúrgica, estoy incapacitada para ejercer las funciones esenciales de mi puesto de trabajo habitual (conductora) con un mínimo de eficacia , continuidad y profesionalidad, lo cual no ha acreditado".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnada por la representación letrada de la codemandada MUTUA FREMAP. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente en grado de parcial, interpone la parte actora recurso de suplicación, y en un primer motivo redactado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, solicita la adición al hecho probado segundo, del siguiente texto, "La trabajadora presenta discapacidad para actividades que impliquen sobrecarga por encima de la línea horizontal con el Miembro superior Izquierdo", en base documento obrante a los folios 44 y 45.

La revisión se admite, pues la Magistrada de instancia ha obtenido su convicción del Informe de Valoración Medica , y en consecuencia siendo el texto propuesto las conclusiones obrantes en dicho informe, procede su adición, con independencia de su trascendencia.

2. En segundo lugar, interesa la adición al hecho probado segundo , del siguiente texto, "La trabajadora sufre dolor a la movilización del brazo-hombro durante las primeras horas del día , y sobre todo a partir del mediodía, por lo que tiene que estar tomando constantemente analgésicos y antiinflamatorios", basándose en el folio 126

La revisión no puede admitirse, pues en un recurso extraordinario como es el de suplicación, no cabe que la Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia , de modo que como señala el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias como las de 16 de noviembre de 1.998, 2 de noviembre de 1.999 o 27 de marzo de 2000, los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara , directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas". Lo que no ocurre en el presente pues entre los diversos informes clínicos obrantes en autos , la Magistrada de instancia, tras su valoración, ha obtenido la convicción plasmada en el hecho impugnado del Informe de Valoración Medica, sin que esta Sala aprecie error, ni patente ni evidente , en su valoración , por lo que el motivo no puede estimarse.

3. En tercer lugar, interesa la adición de un nuevo hecho probado, de ordinal quinto, con el siguiente texto, "La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es de 828.16?", basándose en los folios 125 y 107 a 117.

La revisión no se admite , pues el recurrente se apoya en un mero calculo de parte, que como tal carece de fuerza revisoría, y en las nóminas, que tampoco tienen fuerza revisora, como sostuvo el extinto Tribunal Central de Trabajo en Sentencias, entre otras, de 6 de mayo de 1.985 y 19 de abril de 1.988 ).

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso se redacta al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL, y en el mismo se denuncia la infracción por la Sentencia de lo dispuesto en el artículo 137.1 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1.994 -en adelante , LGSS-, y en el Art 3.1 del decreto 1646/1972. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las limitaciones que de ellas derivan le incapacitan parcialmente para el ejercicio de su profesión habitual de conductora de coches y furgonetas.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994 , de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.3 del mismo texto legal define la incapacidad parcial como aquella que ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por cien en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia de instancia, con la revisión admitida , se desprende que en la actora no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente en ninguno de los grados legalmente establecidos, toda vez que las dolencias que padece consisten en: Fractura cabeza humeral hombro izquierdo: limitación movilidad del hombro izquierdo del 50% aproximadamente y cicatriz en hombro post-quirúrgica. Limitaciones orgánicas y funcionales: postraumáticas-posquirúrgicas del hombro izquierdo de cuantía discreta/moderada. Conclusiones: presenta discapacidad para actividades que impliquen sobrecarga por encima de la línea horizontal con el Miembro Superior Izquierdo. Por lo que siendo ello así, no puede darse por acreditado que el recurrente padezca una limitación funcional no inferior al 33 por ciento en su rendimiento habitual de conductora de coches y furgonetas, pues aun teniendo en cuenta que su trabajo requiere de la movilidad de ambos miembros Superiores , la merma de limitación de movilidad conjunta de las articulaciones en menos del 50%, tal como consta en la fundamentación jurídica de la Sentencia, por lo que no puede concluirse que tal limitación le mermen su rendimiento habitual en el porcentaje legalmente exigido , lo que conduce a la confirmación de la Sentencia que así lo entendió y a la desestimación del recurso interpuesto contra ella.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Lidia, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.1 de los de Castellón, de fecha 27-5-2008 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, Mutua de AT y EP FREMAP, Lexicar SL y, FOGASA; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.