Sentencia Social Nº 998/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2187/2010 de 30 de Marzo de 201

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 2187/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2187/2010

Ilmo. Sr. D. Juan Luis de la Rúa Moreno

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas

Ilma. Sra. Dª. Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a treinta de marzo de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 998/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2187/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia , en los autos núm. 890/2009, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª Debora , asistido por el Letrado D. Fernando Javier Martín Mora, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, asistida por la Letrada Dª Manuela Sanz Bonet y la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS SA, y en los que es recurrente el demandado (Mutua Fraternidad Muprespa), habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de abril de 2010 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda promovida por doña Debora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS, SA, en cuanto a su petición subsidiaria, debo declarar y declaro que la Señora Debora se encuentra afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual por la contingencia de accidente de trabajo , condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Fraternidad Matepss nº 275 a abonarle una indemnización de 17.868,40 euros (equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora), previo reintegro o compensación, en su caso, de la cantidad percibida por la trabajadora en concepto de lesiones permanentes no invalidantes".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante doña Debora con Dni número NUM000 , nacida el siete de abril de 1.946, y afiliada a la Seguridad Social con número NUM001, de profesión limpiadora, presta servicios por cuenta y orden de la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS SA. La Sociedad tiene cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua FRATERNIDAD, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 275. SEGUNDO.- El día 13 de septiembre de 2.007 la Sra. Debora sufrió un accidente de trabajo consistente en caída casual desde una escalera con resultado de fractura - luxación de tobillo izquierdo.Tras el accidente ingresó en el Hospital General de Requena, servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología . En puertas de urgencias con anestesia local se le practicó reducción e inmovilización con férula suropédica y se instauró proflilaxis antitrombótica completando el estudio de su lesión con Tac de tobillo . El 17 de septiembre se le intervino practicándosele una reducción abierta + osteosíntesis bimaleolar de tobillo izquierdo . El 19 de septiembre fue alta hospitalaria. Propuesta la extracción de la Aguja de Kirschner Extraarticular para el día 14 de mayo de 2.008 , y tras firmar el consentimiento informado el 12 de mayo de 2.008, no se presentó para su extracción en el día señalado. Dada de alta por la Mutua por abandono del tratamiento prescrito el 14 de mayo de 2.008,inició una nueva situación de baja laboral por enfermedad común el 15 de mayo de 2.008 por sintomatología ansiosa y tras expediente de determinación de contingencia se resolvió como accidente de trabajo. El dos de febrero de 2.009 fue alta con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes . TERCERO.- La Mutua presentó ante el INSS propuesta o solicitud de declaración de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo. CUARTO .- Tramitado por la Dirección del INSS expediente de Incapacidad Permanente por la contingencia de accidente de trabajo y por resolución de fecha trece de marzo de 2.009, previo dictamen propuesta del EVI de nueve de marzo de 2.009 se declaró que la demandante se encontraba afecta de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo y se le reconoció el derecho al percibo de la indemnización correspondiente al baremo 102 ( disminución de la movilidad global de la articulación tibioperonea astragalina inferior al 50% ) en cuantía de 830 euros con cargo a FRATERNIDAD MUPRESPA , Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. QUINTO.- Disconforme la demandante interpuso reclamación previa el ocho de mayo de 2.009 solicitando se le declarase afecto de incapacidad permanente en grado de total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual por la contingencia de accidente de trabajo que le fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha veinticinco de mayo de 2.009. SEXTO .- La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas derivado del accidente de trabajo sufrido : ANTECEDENTES : Migraña en tratamiento .Hernia de hiato esofágico . DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS : * secuelas fractura - luxación de tobillo izquierdo intervenida . Ostoartrosis post quirúrgica .* cuadro ansioso depresivo secundario al proceso patológico de fractura bimaleolar de tobillo abierta. A la exploración del aparato locomotor evidencia : Informe médico evaluador ( 2/03/09 ) :*Anamnesis : Clínica : dolor en tobillo - pie izquierdo . Funcional : limitación de la movilidad del tobillo izquierdo. Laboral : no incorporada al trabajo . *Exploración : presenta telangiectasias y varículas con tumefacción difusa en ambos tobillos - pie . Cicatrices quirúrgicas perimaleolares en tobillo izquierdo . Refiere dolor a la palpación de ambos maleolos ( portadora de material de osteosíntesis ) Amplitud de los movimientos articulares : del tobillo : dorsoinflexión 20º y flexión plantar 40º. Subastragalinos : inversión - eversión : 5º .Mediotarsianos : abducción y adducción 15º y 20º De los dedos : flexión y extensión normal .* Cicatrices quirúgicas .* Dolor en talón - articulación tibio - astragalina y un tercio inferior tibia .* Ligero edema sin cambios tróficos Exploración psíquica : Tratada desde mayo de 2.008 por médico de cabecera y desde el 26 de agosto de 2.009 en la Unidad de Salud Mental de Requena con el diagnóstico de " Trastorno adaptativo mixto " . Según informe emitido por el psiquiatra doctor Arques Egea la evolución en este tiempo no ha sido satisfactoria dada la persistencia de ciertos factores mantenedores del cuadro clínico Tratamiento : quirúrgico. Fisioterapia desde el 21 de agosto al 31 de octubre de 2.008 . En tratamiento en la unidad del dolor desde enero de 2.009 ( Lyrica 75 mg 1-0-1 ; Oxicodona 5 0-0-1 y Celebrex 200 0-1-0 ) con sospecha de " síndrome de dolor complejo en pie izquierdo ". Realizada gammagrafía ósea compatible con dicho diagnóstico. Se realizó radiofrecuencia pulsada sin mejoría clínica . En noviembre se realiza nueva técnica de radiofrecuencia convencional simpático lumba. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES : Limitación de la movilidad global de la articulación tibioperonea astragalina izquierda en menos del 50%. SÉPTIMO - La Mutua encargó a la Agencia de Detective " LLombay Detectives" un seguimiento a la señora Debora que esta realizó de las 8:42 horas a las 12:30 horas del día 10 de febrero de 2.009 ( martes ) y de las 7:19 horas a las 12:21 horas del día 24 de febrero de 2.009 ( martes ) . El primer día la detective señora Irene pudo observar como la señora Debora salía de su domicilio sito en a CALLE000 nº NUM002 de Requena a las 11:53 horas con una bolsa de basura que dejó junto a los contenedores de enfrente del portal . A continuación barre la acera del portal , limpia los cristales de la puerta de acceso y friega la rampa, escalera y hall, terminando estas tareas a las 12:08 minutos . A continuación la observa deambular por las cercanías de su domicilio sin usar bastón de apoyo o muleta alguna . El segundo día, sobre las 12:10 horas la señora Debora sale al balcón de su domicilio llevando un producto de limpieza .OCTAVO .- La base reguladora anual de la Incapacidad permananete parcial solicitada ascienda a 8.934,20 euros y de la total para la profesión habitual a 744,52 euros mensuales. NOVENO .- La señora Debora inició en fecha 22 de abril de 2.009 un nuevo proceso de baja laboral por incapacidad temporal esta vez por la contingencia de enfermedad común y con el diagnóstico de " estado de ansiedad no especificado " siendo alta el 22 de diciembre de 2.009 . El 26 de febrero de 2.010 inició otro nuevo proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de " dolor articular tobillo - pie "DÉCIMO .- La demandante trabaja como limpiadora para CORREOS consistiendo sus tareas entre otras, en fregar suelos, barrer, limpiar ventanas . Para acceder a los sitios más altos ha de subirse a escaleras . Ocasionalmente ha de adoptar posturas forzadas : agacharse , ponerse en cuclillas........ UNDÉCIMO .- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el juzgado de lo Social el dos de julio de 2.009 en solicitud de declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual por la contingencia de accidente de trabajo".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (Mutua Fraternidad Muprespa), habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de la codemandad Mutua FRATERNIDAD, la sentencia de instancia que, estimando la pretensión subsidiaria, declara a la actora en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente laboral, siendo impugnado de contrario.

A tal fin, estructura formalmente el recurso en dos motivos. En el primero, con cita del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL9 , se interesa las siguientes revisiones fácticas: 1) que se añada al hecho probado primero, el siguiente párrafo: "· con contrato a tiempo parcial de cuatro horas diarias". Se señala como documentos revisores , los obrantes en autos a los folios 163 (contrato de trabajo) en relación con 66 a 70 (parte de accidente de trabajo). Se accede a la revisión solicitada, pues de la documental invocada se desprenda la resultancia fáctica propuesta, debiendo quedar delimitada la jornada laboral que mantiene la actora. 2) Con relación al hecho probado sexto, se pretende, una distinción en el cuadro clínico que afecta a la actora, lo que deriva del accidente laboral y de patología común, proponiéndose texto alternativo , y con cita de los documentos 127, 91 y 92 (Informe pericial médico emitido por la Mutua. Asimismo, también interesa que se suprima la referencia que se contiene en el hecho probado sexto relativa a "deficiencias más significativas", al considerar que no se ha acreditado el cuadro ansioso secundario al proceso patológico de la fractura; así como la eliminación del apartado denominado "Exploración psíquica y tratamiento quirúrgico", razonado que tampoco las referencias que allí se contiene aparecen constadas.; y por último que se añada al ordinal sexto un párrafo, con base en la documental obrante en autos a los folios 91 y 92 (Informe médico de la Mutua), una opinión médica en torno a un tratamiento. La modificación del hecho probado sexto no puede prosperar. En efecto , las supresiones que interesa la recurrente, se amparan en prueba negativa, por lo que se rechaza. La distinción del cuadro clínico según su origen (etiología común o profesional), ya aparece recogido en el ordinal sexto , por cuanto se recoge el apartado de "Antecedentes", y en el se recogen las dolencias ajenas al accidente laboral. Por último, la adición pretendida, no afecta a la configuración del cuadro clínico que afecta a la actora, pues no deja de ser una mera posibilidad residenciada en una opinión de un facultativo. En definitiva, como quiera que no se aprecia error directo e irrefutable del magistrado a quo en la valoración de la documental invocada, es por lo que se desestima la revisión postulada.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 LPL , se formula el último motivo del recurso, denunciándose la infracción del artículo 137.3 en relación con el artículo 1345, 115 y 117 de la Ley General de la Seguridad Social . Sostiene, en síntesis, que la limitación funcional que afecta a la actora, no le hacen tributaria de una incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual de limpiadora.

El motivo debe prosperar. En efecto, partiendo de que la profesión habitual de la actora es de limpiadora, prestando sus servicios por cuenta y orden de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA , tal y como pone de manifiesto el Juzgador de instancia, en el presente supuesto, ha podido constatarse que las secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales que sufre la parte demandante y señalados en el hecho sexto de los declarados probados, consistentes en una "secuela fractura -luxación de tobillo izquierdo intervenido. Ostoartrosis postquirúrgica y cuadro ansioso depresivo secundario al proceso patológico de fractura bimaleolar de tobillo abierta". Tales dolencias le ocasionan las siguientes limitaciones funcionales: limitación de la movilidad global de la articulación tibioperonea astragalina izquierda en menos del 50%"; no pueden subsumirse, en la situación protegida en el apartado 3) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que las dolencias señaladas no le dificultan el rendimiento en su profesión habitual de limpiadora , con una disminución Superior al 33% , por cuanto que, si bien, la actora presenta una leve disminución de la movilidad global de la articulación tibioastragalina, no consta ni se presume que tal deficiencia suponga una disfunción global igual o superior al 33% como pérdida de capacidad para su trabajo, toda vez que la articulación afectada conserva sus funciones principales y la deficiencia que presenta puede ser paliada en parte con la ayuda de calzado de seguridad. Tampoco cabe entender que su trabajo como limpiadora en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, comporte sobrecargas continuas ni muy intensas de la misma, por lo que no hay razón objetiva para considerar minorada, como se dijo, su capacidad de trabajo y rendimiento normal en más de un 33%. Resta por añadir , que el cuadro ansioso depresivo no le ocasiona déficit funcional alguno, por lo que, con independencia de que pueda padecer alguna crisis, que si es relevante dará lugar a la situación de incapacidad temporal, en la actualidad, la dolencia psíquica que padece no le provoca una disminución de su rendimiento habitual y, mucho menos, Superior al 33% del mismo. Y , al no haberlo entendido así el Juzgador de instancia la Sentencia debe ser revocada, previa estimación del recurso de suplicación interpuesto.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL, se acuerda la devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir.

En su virtud,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº 8, de Valencia, de fecha, 22 de abril de 2010,, a instancias de Dª Debora, en materia de Invalidez, y en su consecuencia , la revocamos , absolviendo a la recurrente de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo , el Secretario, doy fe.