Sentencia Social Nº 998/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 356/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00998/2014

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0103634

N08450

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000356 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000811 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de TOLEDO

Recurrente/s:ZENITH TOLEDO, SL

Abogado/a:IAGO ROMERO SANCHEZ

Procurador/a:MANUEL SERNA ESPINOSA

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Lourdes , Natalia , INSS Y TGSS

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 998/14 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 356/14,sobre OTROS DERECHOS,formalizado por la representación de ZENITH TOLEDO, SLcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo en los autos número 811/10, siendo recurrido/s Lourdes , Natalia , INSS y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 17 de mayo de 2013 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo en los autos número 811/10, cuya parte dispositiva establece: Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda interpuesta por ZENITH TOLEDO S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DÑA. Lourdes y DÑA. Natalia sobre recargo de prestacionesdebo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones ejercitadas, confirmando la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- D. Abelardo , cuyas circunstancias personales constan en autos, prestaba servicios para la empresa Zenith Toledo S. L. en el centro de trabajo de la empresa, taller de mantenimiento de extintores sito en la C/ Jarama 92 de Toledo. D. Abelardo había ingresado en la empresa el día 2 de mayo de 2008 con la categoría profesional de peón del metal, sin experiencia anterior.

SEGUNDO.- El día 29 de septiembre de 2009 el trabajador sufrió un accidente de trabajo, cuando manipulaba un extintor, que estalló, y le produjo lesiones abdominales, a consecuencia de las cuales falleció en el hospital. Como consecuencia del fallecimiento la Dirección Provincial de Toledo del INSS reconoció el pago de las prestaciones de viudedad y orfandad a favor respectivamente de su esposa e hija, indemnización a tanto alzado y subsidio por defunción en las cuantías que obran en autos.

TERCERO.- La empresa contaba con procedimientos de trabajo productivos donde se recogen los pasos para la realización de los diferentes trabajos desde el punto de vista de la calidad de la realización de los mismos. Conforme a dichos procedimientos son los propios operarios del taller, quienes con una inspección visual deciden si el extintor entra dentro del proceso productivo del centro, o bien rechazan el mismo por encontrarse en mal estado de conservación. Este protocolo de trabajo se exhibe dentro del taller en un tablón con tabla de defectología respecto al estado de los extintores y la no conformidad del mismo en los casos de oxidación del recipiente, agente sin identificar o sin identificar modo de uso. No existía indicación alguna sobre el depósito de los extintores defectuosos para diferenciarlos de los conformes o en buen estado y su tarea correspondiente.

Si el operario decide que el extintor entra dentro del proceso productivo de la empresa, se procede a introducir nitrógeno técnico- X505 como propelente en el extintor, a través de una válvula superior, usando una pistola manual conectada a una bombona de nitrógeno. Esta operación dura tres o cuatro segundos y la presión habitual es de 18,5 bares usándose manorreductor. Para ello se utilizaba una mordaza manual acoplada a una mesa de trabajo para posicionar el extintor de forma horizontal y poder

realizar la operación de carga. No existía resguardo ni apantallamiento del punto de operación.

CUARTO.- El accidente se produjo cuando sobre las 17,00 horas el trabajador realizaba el mantenimiento de un extintor portátil de polvo ABC de 9 Kg., marca Mágnum, eficacia 34ª 233B con una placa metálica muy deteriorada con número de registro 8260630 y como fecha de fabricación agosto de 2001. El extintor se encontraba previamente en la intemperie y estaba muy deteriorado, contando con una perceptible corrosión en su base.

El trabajador se encontraba solo y sobre las 17:00 horas se produjo una explosión por el efecto de la presión insuflada con rotura de la base del extintor que no ofrece la menor resistencia. Con posterioridad al la explosión el extintor se encontraba en el suelo tenia retirada la manguera y rota la base.

QUINTO.- El trabajador había recibido un curso de formación de dos horas de duración en fecha 7 de julio de 2008 impartida por el servicio de prevención ajeno Solimat en el que se indica como contenido del curso: riesgos en oficinas y su prevención siniestralidad y estadística, riesgo en la manipulación manual de cargas y su prevención, riesgo eléctrico y su prevención, riesgo de estrés térmica y su prevención, sin hacerse ninguna mención a la manipulación de extintores. Además el trabajador recibió formación de puesta en practica siendo el evaluador D. Dimas en fecha 2 de mayo de 2008 siendo el resultado de la evaluación eficaz de revisión de 3 extintores, recarga y retimbrado.

SEXTO.- En la evaluación de riegos llevada a cabo por Solimat en fecha 27 de octubre de 2006 en la evaluación del puesto de trabajo de mantenimiento de extintores se señala el riesgo de explosión como número 20, indicándose en la página 7 de dicha evaluación: aislamiento del aparto o recipiente a presión de las zonas de paso o permanencia de del personal; instalación en los equipos de presión de dispositivos de seguridad, tales como discos de rotura o válvulas de seguridad, asegurando la evacuación del fluido liberado.

SEPTIMO.- Existe un informe de auditoría del sistema de gestión de calidad, más no consta ningún informe de auditoría de seguridad de adaptación de equipos, y concretamente de aquel en el que sucedió el accidente.

OCTAVO.- La Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción de dicho accidente el 19 de noviembre de 2009 (folios 34 a 41 que se da íntegramente por reproducidos) en el cual se constata

la infracción de lo establecido: 'en el art. 17.1 y 19 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención ; en relación con los arts. 2 , 3 , 4.2.5, disposición transitoria única Anexo I, punto 1 número 15 anexo II punto 1, número 4, párrafo segundo del Real Decreto 1215/97 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud, para la utilización de los equipos de trabajo. Todo ello en relación con el artículo 5 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto ... Las infracciones se tipificaron como graves a tenor de lo establecido en el art. 12.16 b) del TR de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y calificaron en grado medio.

NOVENO.- Se inició por la Dirección Provincial expediente administrativo de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la que tras los trámites legales que obran en autos, se acordó mediante resolución de fecha 15 de marzo de 2010 (folios 53 y 54 que se dan íntegramente por reproducidos) se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado fueran incrementadas en el 40% con cargo a la empresa Zenith Toledo S.L. así como de las que derivadas de dicho accidente se pudieran reconocer en el futuro.

DECIMO.- La empresa interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada.

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de la demandante, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se interpone frente a la Sentencia de Instancia que desestimó la pretensión de la parte actora en solicitud de que se deje sin efecto la resolución del INSS de fecha 15-3-10que impuso un recargo del 40% respecto de las prestaciones a las que tenía derecho el trabajador como consecuencia del AT sufrido el 29-9-09.

SEGUNDO.-La parte actora con correcto amparo procesal en el art. 191 c) de la LPL denuncia infracción de normas sustantivas censura jurídica que no merece favorable acogida y ello en base a las siguientes consideraciones.

TERCERO.-Para determinar si es ajustada a Derecho o no la resolución del Juzgador hemos de hacer un recorrido por la doctrina científica y jurisprudencial en esta materia, y los requisitos para su imposición son:

1.- El primer requisito exigido es: La producción de un siniestro, sea accidente de trabajo, sea enfermedad profesional, que haya causado un daño por causa del que se haya reconocido una prestación de Seguridad Social. Como se ve, no basta con la producción de un daño, sino que es preciso que por causa del mismo se reconozca una prestación de Seguridad Social.

2.- El segundo requisito es: Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo. Si no se ha incumplido la normativa de seguridad y salud en el trabajo, si no se ha violado la normativa sobre prevención de riesgos laborales, no cabe imponer el recargo, pues, como su denominación indica, el recargo sanciona la infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo, infracción sin la que no procede su imposición.

El problema es determinar cuándo ha existido infracción de medidas de seguridad y cuándo no. Concretamente, la cuestión es precisar si debe incumplirse una norma legal o reglamentaria o basta con haber infringido normas de seguridad previsibles y razonables para evitar un riesgo fácilmente imaginable. El carácter sancionador del precepto ha llevado a algún sector doctrinal y a algunas sentencias a entender que debe incumplirse una norma legal o reglamentaria concreta. Pero el fin perseguido por la norma y la generalidad de sus términos abonan la tesis contraria.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia. En parecido sentido se pronuncia la Sentencia del TS (IV) de 30 junio 2003 , donde se reitera que el patrono debe adoptar todas las medidas de seguridad necesarias.

3.- El tercer requisito exigido es: Que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada. Así pues, el accidente causante de la lesión debe tener su causa en la infracción de normas de seguridad, de forma que si aquéllas se hubieran cumplido el siniestro no habría ocurrido o no habría tenido tan graves consecuencias. La relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado. Respecto a qué se considera fuerza mayor extraña al trabajo nos remitimos a lo dispuesto en el art. 115.4.a) LGSS , sobre que debe ser una fuerza de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo ejecutado, así como que no tienen tal consideración la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos, disposición que obedece a la previsibilidad de los mismos.

Como el empresario es deudor de seguridad, el art. 123.1 LGSS parte de que las carencias o defectos de seguridad son imputables al empresario a cuyo servicio se encontrara el accidentado al acaecer el accidente. Por ello, el patrono no se ve liberado por el acto de tercero, por el hecho de que haya sido otra persona la que haya incumplido la norma de seguridad, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercer contra el infractor. Si el infractor ha sido un empleado del patrono que por descuido o negligencia ha desobedecido órdenes y realizado actos causantes del siniestro, es claro que responde el empleador, no sólo como responsable de los actos de sus empleados por mandato del art. 1903 CC , sino principalmente, porque su deuda de seguridad no se agota, como señala la Sala III del TS en sus Sentencias de 3 y 27 marzo 1998 , con dar a sus empleados instrucciones y medios de protección, sino que, además, viene obligado a vigilar que se cumplan sus instrucciones con el fin de prevenir los riesgos derivados de la actividad y de las negligencias profesionales de sus empleados. Por lo dicho, sólo el obrar doloso de otro empleado rompería el nexo causal, al ser imprevisible tal proceder.

Si el tercero no es empleado del patrono responsable, pero tiene alguna relación con él, tampoco quedará aquél liberado frente a su empleado por la acción del mismo, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar contra él. Sólo queda liberado cuando se trata de la acción dolosa e imprevisible del tercero o de la culposa del tercero ajeno a su empresa, pero no en los casos de un obrar culposo imputable a personas relacionadas con su empresa. Así, responde frente a sus empleados de los defectos de fabricación de las máquinas que utiliza en su proceso productivo o de que las mismas no guarden alguna norma de seguridad. También responde en los supuestos de infracciones cometidas por aquellos a quienes contrató, sea el caso de contratas y subcontratas, sea el caso de la contratación de servicios de prevención externos, como luego se estudiará con mayor detalle.

Quedan por examinar los supuestos de ruptura del nexo causal por hecho imputable al trabajador accidentado. Inicialmente, puede decirse que la conexión entre la infracción y el daño producido se rompe cuando la infracción es imputable al propio trabajador accidentado, como señaló ya el TS (IV) en Sentencias de 20 marzo 1983 y 21 abril 1988 . Pero esta doctrina de exonerar al empresario infractor cuando ha existido un obrar negligente por parte del perjudicado debe precisarse y matizarse, habida cuenta que el estudiado art. 123, no establece la posibilidad de liberar de responsabilidad al empresario infractor, cuando el daño causado guarda relación con la infracción. Además, habida cuenta la evolución de la normativa legal en la materia y la sensibilidad social que actualmente existe en materia de prevención de riesgos laborales, de la que es simple muestra el art. 15.4 de la Ley 31/1995 , al obligar al empresario a prever, incluso, las negligencias no temerarias del trabajador, cabe concluir que la liberación de recargo sólo se producirá en los casos de imprudencia temeraria del trabajador, pero no en los de simple negligencia o imprudencia profesional del mismo. Tal solución viene avalada tanto por las Sentencias de la Sala III del TS de 22 octubre 1982 y 3 y 27 marzo 1998 , donde se señala que el empresario infractor debe ser sancionado aunque haya mediado la culpa del empleado, como por la más reciente doctrina de la Sala IV. Así, la Sentencia de esta Sala de 6 mayo 1998 viene a establecer la procedencia del recargo cuando el accidente es imputable a la inobservancia empresarial de medidas de seguridad, aunque concurra algún tipo de culpa del accidentado, pues el nexo causal no lo rompería la conducta de éste, cuando ha existido una infracción de la patronal causante del siniestro. También, añade que, aunque pudiera reconocerse al trabajador un derecho a negarse a trabajar en condiciones inseguras, el no uso de ese derecho no constituye culpa concurrente que pueda compensar la del patrono, pronunciamiento interesante, porque se trataba de un trabajador empleado en labores de seguridad y vigilancia. La Sentencia de 8 octubre 2001 va más allá y dice: '... el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador'. Por ello es acertado concluir que la negligencia del trabajador no libera al patrono de responsabilidad por las infracciones que haya podido cometer y, que el recargo procederá imponerlo, siempre que la infracción del empresario haya influido en la producción del siniestro o de sus resultados, aunque haya mediado la imprudencia profesional del empleado perjudicado, así como que sólo cuando haya mediado imprudencia temeraria por parte del perjudicado quedará liberado del recargo el patrono, pues éste viene obligado a prever las negligencias profesionales de sus empleados, pero no a anticipar conductas temerarias de los mismos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ZENITH TOLEDO, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha diecisiete de mayo de dos mil trece , en virtud de demanda formulada contra Lourdes Y Natalia , INSS y TGSS, en reclamación por Derechos sobre Seguridad Social, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamosen todos sus aspectos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente comprensiva de honorarios de letrado de la parte contraria por importe de 400 euros y pérdida de depósitos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0356 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha treinta de septiembre de dos mil catorce . Doy fe.