Sentencia SOCIAL Nº 998/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2872/2017 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

1TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 998/2018

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Rollo de esta Sala núm.2872/2017se tramitan sendos Recursos de Suplicación, interpuestos por Dª. Marina y por la empresa GEMA COLLADO- QUESADA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén, en fecha 11 de septiembre de 2017 , en Autos núm. 233 y 241/17 acumulados, inicialmente turnados al Juzgado nº 4 de dicha Capital, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Marina en reclamación sobre DESPIDO, a la que quedaron acumulados los Autos 241/17, inicialmente turnados al Juzgado nº 4 de los de Jaén, contra la empresa GEMA COLLADO QUESADA y FOGASA, siendo parte el Ministerio Fiscal y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de septiembre de 2017 , por la que: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por Dª. Marina contra la empresa GEMA COLLADO QUESADA, en reclamación por despido, reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor y debo condenar a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone una indemnización proporcionada a la antigüedad del trabajador, que asciende a 7.575,37 euros, y habiendo percibido la cantidad de 4.340 euros queda reducida a 3.235,37 euros.

En el caso de que el empresario opte por la readmisión del trabajador, también deberá de abonar la empresa a la actora los salarios de tramitación a razón de 34,97 euros diarios desde la fecha del despido, 12-4-17, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

En el caso de que el empresario opte por el abono a la trabajadora de la indemnización señalada, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Dª. Marina , mayor de edad, con DNI nº. NUM000 , vecina de Alcalá La Real (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa GEMA COLLADO QUESADA, desde 2-2-11 con la categoría profesional de auxiliar de peluquería, prestando servicios con anterioridad para COLLADO PELUQUEROS, S.L., relación que fue extinguida por despido el 31-1-11, firmando la actora finiquito donde se reconocía la improcedencia del despido y la extinción de la relación laboral, percibiendo un salario de 1.049,10 euros mensuales incluida prorrata de pagas extras, diario de 34,97 euros.

SEGUNDO.- El día 01.03.2017 la empresa demandada entregó a la actora comunicación escrita, aportada al folio 23 de la demanda, por la que comunica su despido con fecha de efecto 31.03.2017, en base a las siguientes: 'Por medio de la presente le comunicó la decisión adoptada por esta empresa en el sentido de extinguir el contrato de trabajo suscrito con ud. y de acuerdo con cuanto dispone el art. 52 ET . (despido por causas objetivas)'.

En dicha carta no consta la negativa de la actora a recibir la carta ni un testigo de ello, siéndole remitida por burofax el 17-3-17 nueva comunicación con el siguiente texto: 'Las causas objetivas que concurren son de índole económica y organizativa ya que como ud bien conoce, esta empresa desde hace más de un año, viene arrastrando malos resultados económicos, lo cual ha desembocado en el cierre fiscal del año 2.016 con unas pérdidas económicas de 6.000 euros aproximadamente, situación que se ha mantenido y agravado a lo largo del trimestre en el que nos encontramos.

La situación económica descrita, viene aparejada por la imposibilidad de atender a la clientela debido a la falta de personal cualificado. El tipo de establecimiento que regento, se caracteriza y es viable económicamente, siempre que se preste un volumen elevado de servicios a la clientela, lo cual sólo se puede conseguir con más personal cualificado. Como ud. igualmente conoce, esta empresa lleva más de un año buscando personal cualificado para poder garantizar el servicio necesario para la viabilidad del negocio, sin éxito; esta situación se ha visto agravada y acelerada por el hecho de que en el presente mes de marzo, dos de sus compañeras Dª. Susana y Dª. Tomasa , han causado baja voluntaria en esta empresa y además ud. ha causado baja por incapacidad temporal (baja que se prevé de larga duración), todo lo cual impide a esta empresa continuar realizando su actividad, viéndose abocada al cierre del establecimiento el próximo día 31-3-17'.

Con posterioridad con fecha 27-3-17 la empresa comunicó a la actora la anulación de las anteriores, comunicando nuevo despido con efectos el 12-4-17 en base a las siguientes:

'Las causas objetivas que concurren son de índole económica y organizativa ya que como ud. bien conoce, esta empresa desde hace más de un año, viene arrastrando malos resultados económicos, lo cual ha desembocado en el cierre fiscal del año 2.016 con unas pérdidas económicas de 6.000 euros aproximadamente, situación que se ha mantenido y agravado a lo largo del trimestre en el que nos encontramos, estando a su disposición la información contable que lo corrobora.

La situación económica descrita, viene aparejada por la imposibilidad de atender a la clientela debido a la falta de personal cualificado. El tipo de establecimiento que regento, se caracteriza y es viable económicamente, siempre que se preste un volumen elevado de servicios a la clientela, lo cual sólo se puede conseguir con más personal cualificado. Como ud. igualmente conoce, esta empresa lleva más de un año buscando personal cualificado para poder garantizar el servicio necesario para la viabilidad del negocio, sin éxito; esta situación se ha visto agravada y acelerada por el hecho de que en el presente mes de marzo, dos de sus compañeras Dª. Susana y Dª. Tomasa , han causado baja voluntaria en esta empresa y además ud. ha causado baja por incapacidad temporal (baja que se prevé de larga duración), al igual que Dª. Begoña , todo lo cual impide a esta empresa continuar realizando su actividad, viéndose abocada al cierre del establecimiento el próximo día 31-3-17'.

La actora se encontraba de baja por embarazo desde 15-3-17.

El día 3-2-17 la empresa y las trabajadoras se reunieron para informar de la situación.

Las trabajadoras intentaron suceder a la empresa en el negocio. Con fecha 28-2-17 las trabajadoras Sras. Susana y Tomasa comunicaron a la empresa su abandono de la misma para incorporarse a la empresa LOW COST, dedicada a peluquería y regentada por un familiar de la demandada. No se han acreditado las causas del despido.

TERCERO.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 28.03.17, celebrándose el día 10.04.17, sin avenencia.

CUARTO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 10.04.17.

QUINTO.- El actor no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron sendos recursos de suplicación contra la misma por Dª. Marina y por la empresa GEMA COLLADO-QUESADA, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por los mismos respectivamente. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-En la Sentencia de instancia se ha estimado en parte la demanda interpuesta por la actora Dª. Marina contra la empresa Dª. GEMA COLLADO QUESADA, en reclamación por despido al declararse la improcedencia del mismo con condena a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de dicha sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o al abono de una indemnización proporcionada a la antigüedad de la trabajadora, que asciende a 7.575,37 euros, y habiendo percibido la cantidad de 4.340 euros queda reducida a 3.235,37 euros.

En el caso de que la empresa demandada opte por la readmisión de la trabajadora, se establecía en el fallo que también deberá de abonar la empresa a la actora los salarios de tramitación a razón de 34,97 euros diarios desde la fecha del despido, 12-4-17, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

En el caso de que la empresa opte por el abono a la trabajadora de la indemnización señalada, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo. De las actuaciones resulta que ha sido esta la opción por la que se ha inclinado la empresa demandada.

Y contra la misma se alza en suplicación ambas partes, insistiendo la actora en que el despido debe ser declarado nulo, con los efectos legales a ello inherentes, y que se proponen dadas las peculiaridades de la existencia de cierre empresarial, en que habiendo optado la trabajadora por la indemnización conforme al art. 286.2 de la LRJS , establezca la indemnización propuesta en demanda, es decir la fijada a razón de un tiempo de prestación de servicios desde el 24 de marzo de 2006 más el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido en 12 de abril de 2017 hasta la sentencia que declare la nulidad. Mientras que el recurso de la empresaria demandada está dirigido a su completa absolución al entender que el despido es procedente. Ambas partes han impugnado los recursos.

Por razones de sistemática procesal, debemos empezar el estudio de los motivos que en los recursos se dedican a la revisión de los hechos probados al amparo del artículo 193 b) de la LRJS .

Y así por lo que hace al de la trabajadora, dedica a este objeto, el primero de sus motivos en el que en relación con el hecho probado primero, solicita de un lado que en la cuarta línea del párrafo primero tras la frase '(...) prestando servicios con anterioridad para COLLADO PELUQUEROS SL, se adicione 'desde el 23 de marzo de 2008', lo que funda en el documento nº 1 de la primera demanda de despido y el mismo documento de la segunda demanda de despido, esto es los folios 17 y 18, que se repiten como 80 y 81 en los que figuran el informe de vida laboral de la demandante. A través de tal adición se pretende concretar la antigüedad de la demandante en la empresa demandada para el caso de que se considere la existencia de sucesión empresarial conforme a lo que se desarrolla en el segundo motivo de su recurso. Y de otro se pide por la actora que se suprima, la frase que consta, refiriéndose a la relación anterior que mantuvo la actora con COLLADO PELUQUEROS SL, 'relación que fue extinguida por despido el 31-1-11', lo que funda en los siguientes documentos obrantes en el ramo de la parte demandada: documento nº 3 en relación con el 4, 5, 6 y 7, que se corresponden con los folios 191, 192, 193, 194, 195, 196 y 197. Aduce para ello que el documento nº 4 que se llama finiquito, en relación con el despido notificado por COLLADO PELUQUEROS SL con efectos del 31 de enero de 2011 no es tal, desde el mismo momento en que se establece una indemnización de 225 euros, y 922,75 euros en concepto de liquidación y finiquito, con declaración de extinguidas las relaciones laborales, lo que se evidencia manifiestamente fraudulento, pues siempre a juicio de quien recurre, no es concebible a una trabajadora considerar extinguida su relación laboral, de varios años de antigüedad, con una indemnización de 225 €, cual se ve corroborado con el doc. 5 en el que figura la baja en la Seguridad Social de la actora para dicha empresa en 31 de enero de 2011, constando en el doc. 6 su alta en el INEM al día siguiente, y en el documento nº 7 que fue contratada por la hoy demandada en el mismo centro y puesto de trabajo al día siguiente 2 de febrero de 2011, evidenciándose, siempre a juicio de la trabajadora recurrente, que lo que ha ocurrido, no fue más que una sucesión de empresa desde COLLADO PELUQUEROS SL propiedad del hermano de la hoy demandada hacia la empresa demandada Dª. Estrella . Se quiere poner de manifiesto a través de la documental que se determina, que el documento que el Magistrado ha considerado finiquito, por tener tal apariencia, no es tal sino que fue realizado por la empresa en manifiesto fraude de ley, conteniendo una mera liquidación o pago de salarios, no reconociendo la trabajadora en ningún momento un cese real de su puesto de trabajo, que no se produjo ni por un solo día, como se evidencia en la sucesión de documentos que se expresan, debiendo considerar que lo que se produjo fue un mero cambio de empresario, pero no un despido o cese de la relación laboral, razones por las que la antigüedad a considerar ha de ser la de 23 de marzo de 2008.

Segundo.-La parte demandada dedica el primer motivo de su recurso al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a solicitar que se eliminen los tres últimos párrafos del hecho probado segundo, y la adición de un nuevo hecho probado que enumera como primero bis y para el que propone la siguiente redacción:

'La empresa de Dª Estrella se dedicaba a la actividad de peluquería, la cual venía arrastrando malos resultados económicos, culminando un cierre fiscal del año 2016 con una pérdidas económicas de -5882,98, situación que se mantuvo y agravó en el primer trimestre de 2017 que finalizó con pérdidas de -1.335,12 €.

La Sra. Estrella llevaba más de un año buscando personal cualificado para poder garantizar el servicio necesario para la viabilidad del negocio, sin éxito.

El día 3 de febrero de 2017, la empresa mantuvo una reunión con la trabajadoras para informar de la mala situación económica que la misma estaba atravesando, las pérdidas que se venían arrastrando y el cierre de pérdidas del año 2016. En dicha reunión se informó que si no se encontraba personal cualificado, la empresa se vería obligada al cierre de establecimiento y cese de la actividad fijando como fecha de cierre el 31/5/2017, si bien se hizo constar que dependiendo de las circunstancias, dicha fecha podría adelantarse.

Las trabajadoras mantuvieron varias reuniones e intentaron unirse todas ellas para continuar con la actividad llegad el momento del cierre, si bien tal idea no llegó a efecto.

Dos de las trabajadoras de la empresa, Dª. Tomasa y Dª. Susana , comunicaron a la empresa el 28/2/2017 su baja voluntaria en la misma, para incorporarse a una peluquería Low Cost que se iba a abrir en la localidad de Alcalá la Real.

La actora fue dada de baja médica por embarazo el día 15/3/2017.

Otra de las trabajadoras cualificadas que tenía la empresa, junto a la actora, Dª. Begoña causó baja por incapacidad temporal y posteriormente, causó baja en la empresa en fecha 31/3/2017.

Dª. Estrella causó baja en Seguridad Social como autónoma en fecha 30/04/2017, causando igualmente baja censal en la Agencia Estatal Tributaria en fecha 12/4/2017'.

Funda la modificación en los folios 205, en el que figura Modelo 130. Pago fraccionado de 4º trimestre 2016 del IRPF de la empresaria y 207 en el que consta igual Modelo 130. Pago fraccionado de 1º trimestre 2017 del IRPF de la empresaria; 214 a 225 en las que constan impresas conversaciones de grupos de WhatsApp, en las que a juicio de quien recurre se pone de manifiesto que las empleadas eran conocedoras después de día 3 de febrero de 2017 de la situación económica y de inviabilidad de la empresa y la necesidad de encontrar personal cualificado para poder salvar dicha situación. Igualmente se pone de manifiesto a juicio de la empresaria recurrente que la empleadas mantienen reuniones para intentar quedarse con la actividad empresarial, incluso hablan de de buscar un local donde ejercerla. Asimismo se invocan los folios 226 y 232 en las que figuran las cartas de Dª. Tomasa y Dª. Susana fechadas el 28/2/2017 solicitando la baja voluntaria de la empresa de la demandada el 14 /3/2017; 261 en el que consta la baja en el RETA de la demandada el 30 de abril de 2017; 262 en el que figura la baja en la declaración censal de la Agencia Tributaria de la demandada el 12 de abril de 2017. Y el folio 269 en la que consta la baja en seguridad social de Begoña con fecha 31/3/2017.

Tercero.-La censura de hecho que se hace en ambos recursos obliga a señalar que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS , porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye tina nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Y en aplicación de esta doctrina, ningún inconveniente existe en adicionar que la actora antes de prestar servicios para la que ha sido su última empresaria y hoy demandada Dª. Estrella , desde el 2 de febrero de 2011, lo estuvo haciendo para COLLADO PELUQUEROS SL desde el 24 de marzo de 2006 que es la fecha que figura en las demandas, y no como por comprobado error figura en el recurso, lo que cohonesta de un lado con la antigüedad que tenía reconocida en aquella mercantil, según figura al invocado folio 191 en el que consta la carta de despido de Collado Peluqueros SL, notificada a la actora el 21 de enero con efectos del 31 de enero de 2011, debido a los continuados rendimientos negativos de la empresa y el consiguiente cierre. En la misma se reconoce a la actora que venía prestando servicios como auxiliar de peluquería desde el 24 de marzo de 2006. Y de otro con el hecho de que en el informe de vida laboral figure la demandante con una situación de alta en el Sistema de la Seguridad Social superior a 11 años o rozando los mismos aplicando la pluriactividad. Por el contrario, no cabe acceder a suprimir como pretende la actora la frase que consta, refiriéndose a la relación anterior que mantuvo la actora con COLLADO PELUQUEROS SL, 'relación que fue extinguida por despido el 31-1-11, ya que alguno de los folios que se invocan para fundarla, revelan justamente que la misma fue extinguida por esta causa de despido con efectos del 31 de enero de 2011, perteneciendo al campo de la censura jurídica, a estudiar en el correspondiente motivo realizado al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , el analizar la incidencia que tiene el finiquito que firmó la actora, según consta en el hecho probado primero, donde se reconocía la improcedencia del despido y la extinción de la relación laboral, en relación con la existencia o no de transmisión de empresa, en orden a computar o no a los efectos del presente despido el tiempo de prestación de servicios con la empresa COLLADO PELUQUEROS SL

Y en lo tocante a la censura de hecho que se efectuá por la demandada en su recurso, la estimación en aplicación de dicha doctrina es igualmente parcial. Esto es en orden a suprimir la expresión 'no se han acreditado las causas de despido', pues encierra una evidente predeterminación del fallo, debiendo añadirse en relación con los hechos aducidos por la empresaria demandada en la carta de despido por causas objetivas que produjo sus efectos a partir del 12 de abril de 2017 que la empresa demandada tuvo unas pérdidas económicas en el año 2016 de -5.882,98€ y que cerró el primer trimestre de 2017 con pérdidas de -1.335,12€, pues tales datos resultan de los invocados folios 205 y 207, que recogen las declaraciones fiscales oficiales presentadas en esos ejercicios por la empresa demandada ante la Administración Tributaria, documentos que por su presentación ante ésta implican que contienen los resultados reales de la empresa demandada, máxime cuando no han sido contradichos de contrario, todo ello sin perjuicio de que se analice su transcendencia jurídica en el correspondiente motivo. Y también cabe acceder a incorporar los datos de que otra de las trabajadoras cualificadas que tenía la empresa, junto a la actora, Dª. Begoña causó baja en la empresa en fecha 31/3/2017, y que Dª. Estrella causó baja en Seguridad Social como autónoma en fecha 30/04/2017, causando igualmente baja censal en la Agencia Estatal Tributaria en fecha 12/4/2017, pues resultan de forma evidente de los invocados folios 261, 262 y 269, no contradichos de contrario. Por el contrario no cabe los restantes complementos que se proponen, pues o no se evidencian de las pruebas documentales, o ya obran al final del hecho probado segundo orginario y se plantea un mero cambio de redacción sin trascendencia, como acontece respecto a que 'el día 3-2-17 la empresa y las trabajadoras se reunieron para informar de la situación'. Con que 'las trabajadoras intentaron suceder a la empresa en el negocio, o con que con fecha 28-2-17 las trabajadoras Sras. Susana y Tomasa comunicaron a la empresa su abandono de la misma para incorporarse a la empresa LOW COST, dedicada a peluquería', no evidenciando la documental que se aporta, que esta firma no esté regentada, por un familiar de la demandada. Por último no cabe incorporar los datos que se invocan con fundamento en las conversaciones de Whatssap, al tratarse de prueba que ha sido apreciada expresamente por el Magistrado de instancia, no acreditándose la existencia de error en su interpretación, ni en su valoración.

Cuarto.- La trabajadora al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 44 del ET en sus apartados 1, 2, 4, 6, 8, 9 y 10. Y ello al aducirse que existe manifiesto incumplimiento por el cedente y cesionario de la empresa de peluquería, conocida con nombre comercial DUO PELUQUEROS, antes y después de la sucesión de empresa, donde se prescinde de todo el trámite del art. 44 y se utiliza la vía más fácil para el empresario y más gravosa para el trabajador, que es un simulacro de despido con simulacro de finiquito, sin indemnización real alguna y sin pérdida o cese en el trabajo ni un solo día.

Y el motivo no puede prosperar, no tanto por la eficacia o no que tenga el cuestionado finiquito, pues ninguna acción se ha dirigido contra COLLADO PELUQUEROS SL, sino porque para poder computar a los efectos del presente despido, el tiempo en el que la actora estuvo prestando servicios para dicha mercantil desde el 24 de marzo de 2006 hasta el 31 de enero de 2011, antes de empezar la relación laboral en 2 de febrero de 2011 para Dª. Estrella , se tenía que haber llevado al relato fáctico por la vía adecuada para ello esto es la del art. 193 b) de la LRJS , dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la existencia de circunstancias de hecho, tales como el mantenimiento de la Sra. Estrella del mismo negocio, es decir más allá de dedicarse a la misma actividad de peluquería el hacerlo con los mismos medios materiales y con la misma plantilla total o parcial. Por lo tanto al no figurar tales datos como acreditados en nuestro caso, no cabe hablar de la suerte de sucesión empresarial, que se denuncia en el motivo, que no se hace acreedora a la censura jurídica, estimándose por lo tanto correcta como antigüedad la de 2 de febrero de 2011 que se ha apreciado por el Magistrado instancia, que a la vista de los datos advertibles ha aplicado de manera correcta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que invoca en el fundamento de derecho primero.

Quinto.-Y se cierra la censura jurídica al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denunciándose por la trabajadora, la infracción por no aplicación del artículo 53.4 b) referido a la declaración de nulidad de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha del inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); así como del art. 55.5 y letras a) y b) del ET ; y del art. 108.2 a ) y b) de la LRJS en cuanto a no haberse declarado la nulidad del despido. Y la infracción se entiende cometida, en primer lugar porque al ser indiscutido que la trabajadora recurrente estaba embarazada, al no haberse declarado en la sentencia recurrida la procedencia del mismo, se imponía de manera automática dicha calificación de nulidad, habiéndose infringido al no haberse considerado así, por ello también en la sentencia impugnada, la STC de 21 de julio de 2008 y la STS de 16 de enero de 2009 . Pero es que además, y siempre se insiste que a juicio de quien recurre, el propio hecho del cierre de la peluquería obedece a que sólo quedaban dos trabajadoras embarazadas, razón por la que la demandada pidió la baja de las otras dos trabajadoras que lo hicieron de manera voluntaria para ir a trabajar a otra peluquería que se le ofrece, constituyéndose la demandada en trabajadora autónoma o según dice por cuenta ajena para una cuñada suya, llevándose consigo a la otra trabajadora deponente como testigo, evidenciándose además de los propios documentos de comunicación entre la empresaria con las demás (folios 224 y 225) que el verdadero motivo del cierre de la empresa y despido es precisamente el hecho de la existencia de dos embarazadas.

Pues bien, siendo indiscutido el hecho de que la actora se encontraba embarazada cuando la demandada acordó la extinción de su contrato, tanto en el despido objetivo de 31 de marzo de 2017, como en el que produjo sus efectos el 12 de abril de 2017, semejante decisión, en aplicación de lo preceptuado en artículo 53.4 b) del ET , relacionado con lo preceptuado en el párrafo antepenúltimo de dicho apartado 4, en la interpretación dada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras además de la citadas por la actora STS de 31 de marzo de 2015 ) sólo puede ser declarada nula o procedente, nunca improcedente, razón por la que el estudio del motivo, debe correr de manera paralela, al que efectúa la parte demandada en su recurso, pues de no prosperar el mismo y llegarse a la conclusión de falta del cumplimiento de los requisitos de forma o no justificación de la causa, el mismo solo podría declararse nulo, mientras que de prosperar los motivos que propone la demandada en su recurso, la decisión sólo podría ser la de procedencia. Eso si, desde ahora debe quedar sentado, que esta Sala entiende a la vista del relato de hechos probados que no se dan los presupuestos para declarar la nulidad por causa de discriminación o por tener como móvil el cierre de la empresa demandada en el hecho tendencial de estar embarazada la actora y otra compañera de trabajo.

Sexto.- Dedica la empresaria demandada el primero de los motivos de censura jurídica que formaliza al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , a denunciar la infracción por aplicación indebida del art. 55.2 del ET en relación con las SSTS de 7 de diciembre de 2009 , 1 de julio de 2010 y 8 de noviembre de 2011 y de la Sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA dictada el 19 de mayo de 2009 .

Pues bien, es frecuente en la práctica que tras una primera carta se envíe posteriormente otra para intentar completar la primera o subsanar el primer despido o alegar nuevas causas, y que en estos supuestos, u otros similares, los trabajadores vayan presentando sucesivas demandas, con carácter cautelar o no, con el riesgo de que se produzcan resoluciones contradictorias o paralizaciones o suspensiones de difícil solución.

Por otra parte, sin justificación en su Preámbulo y sin que existan razones aparentes para mantener tal distinción con relación al despido disciplinario, la reforma laboral que se introdujo en el ET en el año 2010 suprimió la posibilidad de subsanar el despido objetivo defectuosamente efectuado, cuya regulación se contenía en el anteriormente vigente art. 53.4 ET (en el que se disponía que 'la posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha'), manteniéndose, sin embargo, tal posibilidad subsanatoria cuando se trata de despido disciplinario, como se regula expresamente en el art. 55.2 ET , siendo dable mantener, por remisión, su aplicabilidad, tal y como ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la invocada Sentencia de 8 de noviembre de 2011 .

Los aludidos supuestos de ulteriores comunicaciones pretendidamente complementarias han sido objeto de interpretación jurisprudencial, constitucional y ordinaria, por sí y en relación con los denominados, doctrinalmente, supuestos de despido reiterado (reiteración de actos análogos o de la propia comunicación), de doble despido por motivos diversos o de nuevo despido vinculado o condicionado al resultado de otro anterior, es decir, un despido cautelar (entre otras, STC 265/2006 , SSTS/IV 18-diciembre-2007 -rcud 3775/2006 , 16- enero-2009 -rcud 88/2008 , 27-febrero-2009 -rcud 1715/2008 ).

La jurisprudencia unificadora sobre el 'despido cautelar' o 'despido dentro del despido', como recuerda la STS/IV 30-marzo-2010 (rcud 2660/2009 ), ha sido sintetizada en la STS/IV 16-enero-2009 (rcud 88/2008 ), en los siguientes términos:

'El despido del trabajador 'se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el art. 49.1.k) ET de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción' ( STS, pleno, 31-1-2007 rcud 3797/2005 y 12-2-2007 rcud 99/2006 );

No obstante, se admite 'la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior (...) a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste' ( sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de 1986 ), sin perjuicio 'del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación' ( STS 8-4-1988 , STS 7-12-1990 , STS 20-6-2000 rcud 3407/1999 , STS 15-11-2002 rcud 1252/2002 ); en estos casos de lo que coloquialmente se llama 'despido dentro del despido', ha de entenderse que 'el segundo despido no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido', sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza ( STS 4-2-1991 ); y 'Si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme (...) pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación' ( STS 16-1-2009 rcud 88/2008 ).

Para intentar evitar resoluciones contradictorias, en la LRJS se contempla la posibilidad de que: 'En procesos por despido el trabajador podrá acumular en la demanda la impugnación de los actos empresariales con efecto extintivo de la relación que le hayan afectado, cuando entre las acciones exista conexión directa y en tanto no haya trascurrido el plazo legal de impugnación de los anteriormente producidos. Con los mismos requisitos se procederá a la asignación en reparto a un mismo Juzgado de las demandas contra dichos actos extintivos, si constaren tales circunstancias, o a la acumulación de procesos que se siguieran ante el mismo o distintos Juzgados de acuerdo con las disposiciones de este capítulo' ( art. 32.2 LRJS ).

Desde un punto de vista inverso al anterior, se ha planteado y resuelto por la jurisprudencia unificadora la problemática de la incidencia de la retractación empresarial de su decisión de despedir, con aplicación de distinta solución en atención al momento en que se produce, y con especial trascendencia tratándose de despido objetivo de efectuarse durante el período de preaviso.

Se ha negado la eficacia de una posible conducta empresarial retractándose del despido disciplinario una vez efectuado y comunicado al trabajador, partiéndose de que la relación laboral se extingue al comunicarse el despido, dada la eficacia constitutiva y extintiva del despido ( STS/IV 7-octubre-2009 -rcud 2694/2008 , Sala General, seguida, entre otras, por SSTS/IV 11-diciembre-2009 -rcud 660/2009 y 26-abril-2010 -rcud 2785/2009 ). En esta línea continúa la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2014 (recurso 2116/2013 ). En esta sentencia -en la que la cuestión suscitada versaba sobre que efectos tiene sobre la acción de despido ejercitada por un trabajador en un caso de despido objetivo con defectos de forma, cuando el empresario le envía posteriormente otras comunicaciones anulando el primero y notificándole un nuevo despido con subsanación de los defectos de forma cometidos en el anterior despido- se viene a establecer que no es posible una vez notificado el despido, dejarlo sin efecto por el empresario, sin acuerdo del trabajador despedido, quien sigue teniendo acción para impugnarlo, siendo que la posibilidad prevista en el artículo 55.2 del ET de un segundo despido que pretende corregir los defectos formales del primero de quien ya está despedido tiene una función cautelar por si aquél primer despido no alcanzara firmeza en vía judicial, pero no subsanatoria del despido anterior, manifestándose en dicha resolución por el Alto Tribunal lo siguiente:

'Entrando, pues, en el fondo del asunto, la única cuestión que se debate es, como dijimos al principio, si es posible que un empresario deje sin efecto un despido que ha sido ya notificado al trabajador, si no hay acuerdo de éste. Y la respuesta es negativa, pues así lo ha establecido desde hace años la doctrina de esta Sala, si bien referida al despido disciplinario, hasta la STS de 8/11/2011 (RCUD 767/2011 ) que ha aplicado esa misma doctrina a los despidos objetivos. En dicha sentencia se resume y sistematiza esa doctrina y se justifica su aplicación también a los despidos objetivos en los siguientes términos:

'1) Porque, en cualquier caso, el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato por el art. 49.1.l) del ET , exactamente igual que la prevista en su apartado k), de modo las 'causas objetivas' también producen efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento sobre su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción (entre otras, SSTS, del Pleno, de 31-1-2007 y 7-10-2009 , RR. 3797/05 y 2694/09 ; 10-11-2004 , R. 5837/03 ; 12-2-2007 , R. 99/2006 ; 30-3-2010 , R. 2660/09 ; y todas las que en ellas se citan).

2) Porque, aunque, como igualmente resume la sentencia citada en último lugar ( TS 30-3-2010 ), en los despidos disciplinarios cabe 'la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior... a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste' ( TS 6-10-1984 y 8-4-1986 ), sin perjuicio 'del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación' ( TS 8-4-1988 , 7-12-1990 , 20-6-2000 y 15-11-2002 ), la misma solución se impone respecto a la regulación contenida en el art. 53.4 'in fine' del ET , porque, como ese precepto establece, la 'posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha'.

3) Porque en estos casos, el segundo despido objetivo, lo mismo que si fuera disciplinario, se configura igualmente como una decisión preventiva para el supuesto de que el primero no gane firmeza ( TS 4-2-1991 y 16-1-2009 citada).

4) Porque, también igual que en los disciplinarios, 'si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme... pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación' ( STS 16-1-2009, R. 88/2008 ).

5) Y porque, en fin, tal como así mismo hemos declarado en relación con el despido disciplinario, debemos entender como algo 'incondicionalmente cierto' o 'necesariamente válido' (DRAE), esto es, como 'regla apodíctica', 'que la eficacia extintiva y constitutiva del despido determinan que el trabajador no esté obligado a aceptar la posible retractación de la empresa emitida antes de haberse constituido la relación procesal o de haberse presentado papeleta de conciliación ante el correspondiente organismo administrativo, ni que por tal rectificación unilateral el trabajador se vea privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales; a la par que no apreciamos -también como regla general- rasgo alguno definitorio del abuso del derecho en esa posible reclamación frente a una decisión patronal ilegítima, puesto que cuando se solicita la tutela judicial que impone el art.24.1 CE , no es apreciable anormalidad alguna en el ejercicio de la acción, una voluntad de perjudicar o posibles daños y perjuicios no legítimos' (FJ 4º.3. STS 7-10-2009, del Pleno, R. 2694/08 , ya citada)'.

Esta doctrina se reitera en la STS de 8/7/2013 (RCUD 1928/11 ) y de ella conviene subrayar dos afirmaciones de esta doctrina que son importantes. La primera es que se explica perfectamente que la posibilidad abierta por el artículo 55.2 ET de 'un despido de quien ya está despedido' es que ese segundo despido tiene una función cautelar, por si aquel primer despido no alcanzara firmeza en vía judicial, pero que en absoluto significa que se subsane ese primer despido, que no queda ni subsanado ni tampoco anulado y que está abierto, por tanto, a su impugnación por el trabajador que, de ninguna manera, carece de acción al respecto. Y la segunda es que esa acción del trabajador -e incluso la previa papeleta de conciliación- puede ejercitarse incluso después de que ese segundo despido se produzca, es decir, que no está subordinada a que se haya establecido la relación procesal antes del segundo despido. Obsérvese, finalmente, que -en puridad- lo que prescribe el artículo 55.2 -la posibilidad de un despido cautelar- nada tiene que ver con la cuestión que estamos tratando: la imposibilidad de que el empresario anule unilateralmente -sin acuerdo del trabajador- el despido una vez notificado. Por ello, no es acertada la digresión de la sentencia recurrida sobre si es o no posible la aplicación analógica a los despidos objetivos del artículo 55.2 ET , referido a los despidos disciplinarios, pues en nada afecta la posibilidad de ese segundo despido cautelar a la permanencia del primer despido y, por ende, de la acción para impugnarlo'.

No obstante, la anterior doctrina no es de aplicación, siendo válida la retractación empresarial, cuando la decisión de dejar sin efecto la rescisión del contrato se toma y notifica mientras continúa la prestación de servicios, durante el periodo de preaviso. En este sentido, la STS/IV 7-diciembre-2009 (rcud 210/2009 ) razona que 'como el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse'.

Pues bien de los hechos probados resulta que es cierto que se enviaron a la actora varias cartas de despido objetivo, la primera fue notificada el 17 de marzo de 2017 mediante burofax ante la negativa de recogerla personalmente, con efectos del 31 de marzo de 2017 (folios 239 a 242), carta que fue aclarada al objeto de subsanar los posibles defectos que pudiera tener, razón por la que se le remitió un segundo burofax en 17 de marzo de 2017 (folios 243 a 247). Al constatarse todavía posibles defectos, estando aun la relación laboral viva, el 27 de marzo de 2017 la demandada, anula según es de observar en el hecho probado segundo, la comunicación de despido con efectos del 31 de marzo de 2017, y acuerda nuevo despido en documento aparte el mismo día 27 de marzo de 2017 con efectos del 12 de abril de 2017 (folios 249, 251 a 254). Y esta actuación a juicio de esta Sala, tiene respaldo en lo establecido en el artículo 55.2 del ET , que resulta de aplicación también al despido objetivo tal y como declaró la STS de 8 de noviembre de 2011 , así como en las SSTS de 7 de diciembre de 2009 y 1 de julio de 2010 , pues cuando se decidió el nuevo despido en 27 de marzo de 2017 aun no se había extinguido la relación laboral, estándole permitido a la empresaria demandada ejercer su facultad de retractarse respecto del anterior de 17 de marzo de 2017, al haberse cumplido los requisitos de poner a disposición de la trabajadora los salarios devengados entre los días intermedios en función de la situación exigible al estar en situación de baja desde el 15 de marzo de 2017 y de mantenerla en alta en la Seguridad Social, no siendo exigible a esta situación de baja médica en contra de lo que afirma el Magistrado de instancia, al final del apartado 1 del fundamento de derecho sexto, la reanudación del vínculo laboral, al no constar que entre esos dos despidos la actora hubiera causado alta médica. Por todo ello debe estimarse el motivo, como se adelantó, lo que dada la válida anulación del despido producido con efectos del 17 de marzo de 2017, determina que no sea preciso que haya de resolverse sobre ese primer despido operado y la calificación que al mismo corresponde, al no haberse llegado a producir en virtud del mismo la extinción del contrato.

Séptimo.- En el último motivo, que cierra el recurso de la empresaria demandada, se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 52 c ) y 53 del ET , puestos en conexión con el artículo 51.1 del mismo Cuerpo Legal , citándose en el desarrollo del motivo la inaplicación de la STS de 12 de mayo de 2015 y ello en relación con el despido producido con efectos del 12 de abril de 2017, pues ya hemos visto en el motivo anterior que la empresa ejerció de manera valida la facultad de anular el que había tenido lugar anteriormente.

Pues bien el Magistrado de instancia achaca también a esta comunicación acordada el 27 de marzo de 2017, la falta de razones del despido, al afirmar en el fundamento de derecho sexto de la sentencia impugnada, que no se indican mínimamente, pues se afirma 'cosa que tampoco sucede a nuestro juicio en la segunda y tercera, pues es en vía de contestación a la demanda donde se explicitan y desarrollan, más allá del texto y contexto de las cartas. No podemos a nuestro juicio por ello entender que se hayan cumplimentado los requisitos de forma, pues la actora no conoce al momento de la extinción las causas exactas del despido más allá de una genérica alusión a las pérdidas de 6.000 euros, ni tampoco se pueden por ello considerar acreditadas estas, por lo que el despido ha de ser declarado improcedente por defectos de forma y de fondo'.

Pues bien como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia en relación con el contenido de la carta de despido, su finalidad es evitar la indefensión del trabajador, y que éste pueda actuar en el pleito en condiciones de igual. La 'causa' alegada se erige así en un elemento garantista del proceso en tanto que sólo los hechos contenidos en la comunicación podrán ser objeto de prueba cuya carga incumbe al empresario y sólo dichos datos podrán ser motivo de oposición por el demandado.

Por ello se exige que la comunicación escrita contenga suficientemente detallada la 'causa' que motiva su cese, entendiendo que el significado de esta expresión no se refiere al tipo genérico de causa de despido (reestructuración de la plantilla, cambio en los productos o proceso de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa (crisis económica o nuevas tecnologías), sino a los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ( STS 1-10-2010 ).

Esta finalidad no se cumple en el caso de los despidos por causas objetivas cuando utilizando expresiones vagas y genéricas que sirven para cualquier tipo de despido económico o productivo, remite al acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores, sin transcribirlo o acompañarlo ( STS 12-5-2015 ), aunque en un caso singular se ha admitido la suficiencia de la carta de despido que aun no detallando las causas motivadoras del despido se remite al acuerdo alcanzado con los representantes sociales, constando que los trabajadores han sido informados de las reuniones celebradas durante el período de consultas y de las condiciones del acuerdo alcanzado con la empresa puesto a su disposición a través de las centrales sindicales ( STS 2-6-2014 ). También se ha entendido suficiente la comunicación del despido si su contenido se integra con la documentación que se adjuntaba a la misma ( STS 23-9-2014 ).

Por otra parte la obligada 'expresión de la causa' debe entenderse en un sentido amplio comprensivo, además, de los criterios que han llevado al empresario a afectar a cada trabajador, pero en casos en los que el acuerdo alcanzado en el período de consultas recoge una pluralidad de criterios de afectación susceptibles de aplicación separada o combinada. Ahora bien, no es necesario una comunicación exhaustiva de la ficha de evaluación personal, sino que basta con que provea de elementos suficientes para que el trabajador tenga un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los criterios por los ha sido seleccionado. Pues no exige una concreción de los criterios determinantes de la selección del trabajador como se deriva del art. 53.1 ET al que se remite el art. 51, por ello, la empresa no tiene que explicitar las razones por las que el trabajador ha sido designado, siempre que se respeten las garantías de permanencia que se establecen en las leyes.

Por lo que en aplicación de esta doctrina y en contra de lo que se señala por el Magistrado de instancia en la Sentencia impugnada, en el cese litigioso se guardó la exigencia formal del artículo 53.1 a) del ET consistente en la expresión de la causa económica y organizativa del despido objetivo con el requisito de suficiencia de los datos de hecho necesarios para que la trabajadora sepa la situación de inviabilidad por la que atraviesa la empresa y por ello sea necesario cerrarla y por ende amortizar su puesto de trabajo, no pudiendo hablarse pues de incumplimiento del mismo, conclusión a la que se llega a la vista de la remisión que se hace en el probado segundo de la Sentencia de instancia a la carta de despido comunicada con efectos del 12 de abril de 2017, que figura a los folios 250 a 252 en la medida, que resulta de la misma, su suficiencia conforme a la 'ratio' del precepto que es semejante a la información que, también con suficiente plenitud, debe facilitarse al trabajador en caso de despido disciplinario; información que si cabe ha de ser aún más plena, pues en este último tipo de despidos, el trabajador ya conoce las imputaciones, en cuanto supuesto autor de los hechos, lo que no acaece en la extinción por causas objetivas, en principio desconocidas por el trabajador en cuanto ínsitas en el ámbito funcional de la empresa y ajenas a su que hacer, pues en la misma con lo que de esta manera debe entenderse que se cumplió con la obligación que recae sobre el empresario en dicho trámite de comunicación escrita, de 'expresar la causa' de su decisión, al haberse especificado los hechos que conforman la causa extintiva, condición necesaria para que el trabajador pueda si le interesa a su derecho ejercer con garantías el derecho a reclamar contra la decisión empresarial.

Y ello es así porque la lectura de la carta de despido, revela como hecho esencial definitorio de la decisión, que la empresa estampa de manera concreta en relación a ella la evolución económica negativa, expresándose en la carta los motivos concretos del origen de esta situación, así como que ante este estado de cosas se hace imprescindible adoptar cuantas medidas sean precisas para la contención de dichas pérdidas y el cierre del establecimiento. Y es en este contexto en el que la carta sitúa como hecho conectado de manera inescindible con la causa económica, las organizativas dada la imposibilidad de mantener la viabilidad del negocio, por la falta de personal cualificado, lo que se ha visto agravado, por el abandono de dos compañeras que se han ido a otra peluquería, siendo buena prueba de haberse especificado los hechos que conforman la causa extintiva, el que la actora haya podido ejercer con garantías el derecho a reclamar contra la decisión empresarial y el que desde primeros de febrero de 2017 tuviera conocimiento de esta situación de crisis en la que estaba inmerso el negocio de la demandada.

Y como del incólume relato de hechos probados una vez como ha quedado tras prosperar en parte la censura de hecho que efectuó la demandada resulta acreditada la situación económica negativa con unas pérdidas en el año 2016 de poco menos de 6.000€, y que en el primer trimestre de 2017 contemporáneo al despido ascienden a casi 1.400€, lo que ha abocado al real cierre del establecimiento, al no poder levantarse las mismas por falta de personal con el que competir en el sector donde la existencia de volumen de clientes es fundamental para poder hacerlo y salir adelante, falta de personal que se ha visto incrementado en los últimos meses, debe entenderse la concurrencia de la acreditación suficiente de las causas económicas y organizativas que se narran en la carta de despido. Con lo que en definitiva no puede decirse que falte la existencia de la conexión de razonabilidad entre las causas económicas y organizativas aducidas y acreditadas en la carta y el despido impugnado de la manera que a pesar de la reforma laboral del año 2012 sigue exigiendo el Tribunal Supremo (por todas SSTS de 25 de junio y 17 de julio de 2014 ).

Por todo ello el motivo y con ello el recurso de la demandada debe ser estimado, al debe ser revocada la sentencia impugnada que no califico la procedencia del despido por causas objetivas, lo que debe hacerse en aplicación de lo establecido en el art. 53.4 párrafo penúltimo inciso primero, con los efectos que a semejante declaración anuda el artículo 53.5 a), ambos del ET , lo que conlleva la paralela desestimación del recurso de la demandante, si bien no habiendo lugar a la imposición de costas a la trabajadora que tiene derecho al reconocimiento del beneficio de justicia gratuita y por lo tanto la exención del pago de las costas en los recursos de suplicación en aplicación de lo dispuesto en el art. 235 LRJS , salvadas las excepciones en las que pudiera serles apreciada temeridad o mala fe en sus planteamientos, que aquí no concurren.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la empresaria Dª. Estrella y desestimando el promovido por la trabajadora Dª. Marina , contra la Sentencia dictada el 11 de septiembre de 2017, por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Jaén , en Autos 233 y 241/2017 acumulados, inicialmente turnados al Juzgado nº Cuatro, seguidos a instancia de la mencionada trabajadora, sobre despido, contra la referida empresaria, siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos revocando la misma, declarar la procedencia de la decisión extintiva producida con efectos del 12 de abril de 2017, sin más derecho por parte de la actora que a consolidar la indemnización recibida de 4.340€ y a entenderse en situación de desempleo por causa a ella no imputable, convalidando la extinción del contrato que con aquella fecha de 12 de abril de 2017 se produjo, absolviendo por ello a la empresaria demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas. Devuélvase a la empresa demandada el depósito y la consignación efectuada para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2872.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2872.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.