Sentencia SOCIAL Nº 999/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 646/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00999/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0002080
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000646 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000509 /2018
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Ángela
ABOGADO/A: EVARISTO PEREZ BANGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INVESMARK S.L
ABOGADO/A: JOSÉ LUIS SUÁREZ ALLENDE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 999/19
En OVIEDO, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN
MORILLO y Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000646/2019, formalizado por el LETRADO D. EVARISTO PÉREZ
BANGO en nombre y representación de Dª Ángela , contra la sentencia número 479/2018 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000509/2018, seguidos
a instancia de Dª Ángela frente a INVESMARK S.L, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA
MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Ángela presentó demanda contra INVESMARK S.L, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 479/2018, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La demandante, Doña Ángela , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios en virtud de contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos, suscrito el 18 de febrero de 2009, con la categoría profesional de agente de encuestas, para la empresa INVESMARK, S. L.

En el contrato se estableció que la duración estimada de la actividad sería de 185 días al año, distribuidas en 30 horas semanales, totalizando 1.188 horas anuales.

2º.- La relación se somete a lo previsto en el Convenio colectivo de estatal de empresas de consultoría y encuestas de mercado y de la opinión pública, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 6 de marzo de 2018.

3º.- El salario a efectos de indemnización asciende a 33,18 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

4º.- La demandante no ha ostentado representación de los trabajadores o sindical en el último año.

5º.- La actora prestó servicios en los siguientes periodos en los años que a continuación se detallan: 2009 Del 18 al 24 de febrero Del 5 al 6 de mayo Del 21 de mayo al 24 de junio El 7 de julio Del 4 al 5 de agosto El 1 de septiembre Del 15 al 28 de septiembre Del 1 de octubre al 4 de noviembre Del 23 al 24 de noviembre Del 1 al 28 de diciembre 2010 Del 7 al 18 de enero El 2 de febrero Del 26 de febrero al 18 de marzo Del 5 al 26 de abril El 4 de mayo Del 11 al 13 de mayo Del 26 de mayo al 3 de junio El 6 de julio El 3 de agosto El 7 de septiembre El 5 de octubre Del 13 de octubre al 24 de enero de 2011 2011 Del 2 al 9 de febrero Del 21 al 23 de febrero Del 1 al 9 de marzo Del 30 de marzo al 27 de abril Del 3 al 19 de mayo Del 1 al 21 de junio Del 4 al 11 de julio Del 15 al 18 de julio Del 25 de julio al 8 de agosto Del 1 al 8 de agosto Del 5 al 12 de septiembre Del 3 al 5 de octubre Del 2 al 7 de noviembre Del 28 de noviembre al 9 de enero de 2012 2012 El 23 de enero Del 2 al 6 de febrero Del 5 al 7 de marzo Del 9 al 11 de abril Del 26 al 30de abril Del 4 al 6 de junio Del 3 al 5 de julio Del 31 de julio al 6 de agosto El 20 de septiembre Del 1 al 18 de octubre El 29 de octubre Del 5 al 8 de noviembre Del 12 de noviembre a 17 de diciembre 2013 Del 9 al 14 de enero Del 31 de enero al 11 de febrero Del 22 al 25 de febrero Del 4 al 6 de marzo Del 25 de marzo al 15 de abril Del 2 al 8 de mayo Del 27 al 29 de mayo Del 3 al 27 de junio Del 2 al 4 de julio Del 5 al 12 de agosto Del 10 de al 16 de septiembre Del 1 al 7 de octubre Del 25 al 30 de octubre Del 4 al 11 de noviembre Del 18 de noviembre al 19 de diciembre 2014 Del 7 al 8 de enero Del 3 al 4 de febrero Del 17 al 19 de febrero Del 10 al 17 de marzo Del 1 al 7 de abril Del 11 al 14 de abril Del 5 al 8 de mayo Del 2 al 5 de junio Del 1 al 7 de julio Del 4 al 7 de agosto Del 1 al 3 de septiembre Del 29 de septiembre al 17 de noviembre Del 28 de noviembre al 31 de diciembre 2015 Del 7 al 12 de enero Del 3 al 4 de febrero Del 2 al 24 de marzo Del 6 al 9 de abril Del 4 al 7 de mayo Del 14 al 18 de mayo Del 1 al 4 de junio Del 15 al 25 de junio Del 30 de junio al 6 de julio Del 1 al 10 de septiembre Del 5 al 8 de octubre Del 3 al 26 de noviembre Del 9 al 15 de diciembre 2016 Del 11 al 14 de enero Del 1 al 4 de febrero Del 7 al 21 de marzo Del 4 al 7 de abril Del 25 al 26 de mayo Del 6 al 9 de junio Del 21 al 22 de junio Del 11 al 14 de julio Del 23 al 24 de julio Del 6 al 9 de septiembre Del 26 al 29 de septiembre Del 10 al 13 de octubre Del 19 al 20 de octubre Del 7 al 21 de noviembre Del 28 de noviembre al 22 de diciembre 2017 Del 17 al 18 de enero Del 8 al 9 de febrero Del 21 al 23 de febrero Del 7 al 9 de marzo Del 21 al 23 de marzo Del 18 al 20 de abril Del 9 al 11 de mayo Del 6 al 8 de junio Del 19 al 22 de junio Del 4 al 6 de julio Del 29 al 31 de agosto Del 26 al 28 de septiembre Del 3 al 5 de octubre Del 6 al 9 de noviembre Del 13 al 15 de noviembre Del 12 al 14 de diciembre Del 23 al 26 de diciembre La actora ha prestado servicios un total de 1.185 días.

6º .- El 17 de julio de 2018 tuvo lugar ante la UMAC de Gijón, acto de conciliación, que concluyó 'sin avenencia' respecto de la papeleta presentada el 27 de junio de 2018'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Ángela contra INVESMARK, S.

L., y contra el Fondo de Garantía Salarial, absolviendo al demandado de las pretensiones en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ángela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 1 de Gijón de 19 de diciembre de dos mil dieciocho desestimó la demanda sobre resolución de contrato por falta de ocupación efectiva, absolviendo a la empresa INIVESMARK S.L. de las pretensiones formuladas en su contra y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la dirección letrada de la parte actora que articula en dos motivos, al amparo de lo previsto en el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que, previa la revocación de la resolución de instancia, se estime la acción de resolución del contrato al amparo de lo dispuesto en el Art. 50.1.a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , declarando extinguida la relación laboral con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación de la empresa demandada, para solicitar su integra desestimación.

Segundo.- Interesa el recurrente, en el primero de los motivos de su recurso, que se complete el relato fáctico de la resolución de instancia con un nuevo hecho probado que sería el séptimo, para el que propone el siguiente texto: 'No consta que la demanda haya empleado a ningún otro trabajador con la categoría de encuestador durante el año 2018'.

Apoya su pretensión revisora en la documental unida a los folios 49 a 63 del ramo de prueba de la empresa demandada, manifestando que de la misma no resulta probado que se hubiera hecho llamamiento a ningún trabajador de la empresa.

Modo de planteamiento que en absoluto se ajusta a los requisitos que se vienen exigiendo para la prosperidad del recurso que postula la modificación del relato de hechos probados, a saber: Señalar los apartados del relato de hechos probados cuya modificación se pretende, no bastando mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos; identificar de manera precisa el documento o documentos de los que se desprenda el error que se imputa al relato de hecho probados de la sentencia, no bastando una genérica remisión a la prueba documental practicada; proponer la redacción alternativa a la que se impugna de manera precisa.

En el supuesto analizado aparte de no se cita de forma concreta y pormenorizada el documento del que deriva el error que se acusa, la parte actora se remite a los folios 49 a 63, todos ellos correspondientes a las nóminas de salarios aportadas en el ramo de la prueba de la propia recurrente que nada nos informan sobre la revisión postulada.

Tercero.- En un segundo motivo, destinado al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, denuncia el Letrado recurrente la infracción, por inaplicación o por interpretación errónea, de los Arts. 49.1.j ) y 50.1.c) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 16.1 y 2 del mismo Texto Legal .

Argumenta que no puede compartir el criterio seguido por el juzgador de instancia por cuanto el Art.

16.2 del convenio colectivo de aplicación, que establece los criterios a seguir en los llamamientos, no ofrece solución alguna al litigio y, por otra parte, no existe un hecho concluyente y revelador de la voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación laboral, ni existía una periodicidad tal en los llamamientos que pudiera conformar un estado fuera de toda duda permitiendo al trabajador deducir el hecho del despido, habida cuenta que en el contrato de trabajo se indicaba que la duración del mismo sería de 185 días, por lo que una vez transcurridos los mismos en el año 2018, y no siendo conocedora de llamamiento alguno por parte de la empresa, insta la acción resolutoria, Resolviendo un asunto análogo al aquí debatido razonaba la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2019 (rec. 644 /2019 ) que no procedía acoger la tacha formulada en el recurso en atención a las siguientes consideraciones: 'a- para que la acción de extinción indemnizada de un contrato de trabajo que ejercite el trabajador al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores pueda prosperar es presupuesto necesario que la relación laboral que le vincula con la empresa demandada se encuentre vigente al momento de accionar y en todo caso en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende. En este sentido en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2017 se manifiesta: 'Con carácter general, la vigencia de la relación laboral en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende, constituye un presupuesto imprescindible para la viabilidad de la acción resolutoria, dado que, como regla general, la extinción del contrato se produce a virtud de la sentencia firme que declara que el empresario ha incurrido en la causa invocada. Mas ello se ha mantenido sin perjuicio de aquellos supuestos en los que el mantenimiento de la relación laboral puede ocasionar un grave perjuicio patrimonial al trabajador, a los que se refieren las STS/4ª de 17 enero 2011 -rcud. 4023/2009 (RJ 2011, 532)- y STS/4ª/Pleno de 20 julio 2012- rcud. 1601/2011 - (reiterada en la STS/4ª de 28 octubre 2015- rcud. 2621/2014 -, 3 , 23 y 24 febrero 2016 (RJ 2016 , 2547)- rcud. 3198/2014 , 2654/2011 y 2920/201 , respectivamente-, 15 septiembre 2016 - rcud. 174/2015 (RJ 2016, 4848 )- y 13 julio 2017 -rcud. 2788/2015 (RJ 2017, 3535)-), en los que se admite la posibilidad de que el afectado cese voluntariamente en la prestación de servicios al tiempo que formula demanda de extinción contractual'; b- en relación al despido tácito, uniforme y consolidada doctrina del Tribunal Supremo, sintetizada en sentencia de 16- 11-98, ha establecido los siguientes criterios: a) 'El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos...

en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable'; b) 'Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico- laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica'. O dicho más sintéticamente, como manifiesta la indicada sentencia 'para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conductas concluyentes' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato'; c) 'Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual'; c- en el presente caso consta que la actora, que inicio su relación laboral para la empresa demandada para la realización de trabajos fijos discontinuos con la categoría de agente de encuetas en virtud de contrato suscrito el 2 de febrero de 2011 ha venido siendo llamada por la empresa desde entonces todos los años en los periodos que se indica en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, del cual resulta: que en el año 2011 hubo llamamientos por parte de la empresa en los meses de febrero, marzo, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, y dos en noviembre extendiéndose el segundo hasta el 22 de diciembre; en el año 2012 en los meses de febrero, marzo, abril y mayo, junio julio y agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre; en el año 2013 en enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre octubre, noviembre y diciembre; en el 2014 en febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y noviembre; en el 2015 en marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre; en el año 2016 los meses de enero, febrero, marzo, abril, julio, septiembre, noviembre y diciembre; y en el año 2017 los meses de febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre. Es decir dicho relato es demostrativo de que la demandante año tras año era llamada por la empresa y venía prestando servicios para la misma en los meses de enero a mayo por virtud de tales llamamientos (así en el mes de enero trabajó 6 días en 2013, y 2 días en 2016, en el mes de febrero trabajo 8 días en 2011, 5 días en 2012, 2 días en 2013, 3 días 8 en 2014, 2 días en 2016, y 3 días en 2017; en el mes de marzo prestó servicios 9 días en 2011, 3 días en 2012, 3 días en 2013, 2 días en 2014, 9 días en 2015, 2 días en 2016, y 3 días en 2017; en el mes de abril 3 días en 2012, 2 días en 2012, 3 días en 2013, 5 días en 2014, 2 días en 2015 y en 2016; en el mes de mayo trabajo 3 días en 2011, 2 días en 2012, 5 días en 2013, 2 en 2014, 2 días en 2015 y en 2017). Siendo ello así y resultando que, finalizada por la actora la última prestación de servicios el 28 de diciembre de 2017, la empresa demandada no volvió a efectuar llamamiento alguna a la misma desde entonces, ni en el mes de enero o febrero de 2018 ni en los siguientes de marzo, abril o mayo, cuando es lo cierto que año tras año había sido ya objeto de diversos llamamientos en esos primeros meses del año, no cabe sino convalidar la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia de que cuando la misma presentó la papeleta de conciliación el 27 de junio de 2017 en reclamación de la extinción indemnizada de su contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva, resultaba en realidad que la relación se encontraba ya extinguido por un previo despido tácito llevado a cabo por la empresa por falta de llamamiento de la trabajadora en las fechas habituales de prestación de servicios, pues la total falta de llamamiento alguno por su parte desde el inicio del año 2018 y el no venir a ofrecer a la demandante ninguna ocupación desde entonces y en ninguno de los cinco primeros meses del año, en contra de lo que la misma venía realizando de forma sistemática y habitual en todos los años anteriores en los que siempre durante esos meses era llamada y trabajaba la demandante, supone un hecho concluyente que viene a demostrar una voluntad de la empresa de no volver a llamarla y de prescindir de sus servicios, y en consecuencia, de poner fin a la relación laboral que hasta entonces les vinculaba'.

La misma solución se adopta en la sentencia de 16 de abril de 2019 (rec. 536/2019 ). Por consiguiente, habiendo resuelto nuestras reseñadas sentencias que en tales casos había mediado un despido, frente al que no había reaccionado en tiempo y forma la recurrente, la misma solución procede adoptar ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( Arts. 9.3 y 14 de la Constitución española ), toda vez que al igual que en los supuestos analizados la actora, desde su ingreso en el año 2009, ha venido siendo llamada por la empresa todos los años en los periodos que se indica en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, del cual resulta que, salvo el año 2009 en que empezó a prestar servicios en el mes de febrero, en el resto de los años ( 2010 a 2017) hubo llamamientos por parte de la empresa en los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo, por lo que no cabe otra conclusión que la alcanzada por el juzgador de instancia.

Consecuentemente, procede, previa la confirmación de la resolución impugnada, la íntegra desestimación del motivo y, en suma, del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Ángela contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de dos mil dieciocho del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón , dictada en los autos 509/18 seguidos a su instancia contra INVESMARK S.L, sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.