Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 2891/2002 de 25 de Junio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil tres.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de la ONCE contra sentencia de 23 de mayo de 2002, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por D. Oscar , contra la sentencia de 3 de diciembre de 2001, dictada por el Juzgado de lo Social de 11 de los de Madrid, en autos seguidos por D. Oscar , frente a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de diciembre de 2001, el Juzgado de lo Social núm. 11 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la demanda formulada por D. Oscar contra ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) declarando la procedencia del despido efectuado y, en consecuencia, sin derecho del despido efectuado y, en consecuencia, sin derecho del trabajador demandante a indemnización alguna ni salarios de tramitación".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: ""Primero. D. Oscar ha venido prestando servicios por cuenta de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) desde el día 16-8-1984 hasta el día 23-07-2001, en que fue despedido, con la categoría de vendedor y un salario de 7.839 pesetas diarias, con p.p. de pagas extras.- Segundo. Con fecha 3-5-2001, el Delegado Territorial de la ONCE de Madrid trasladó al actor un escrito en el que se le imputan determinados hechos, dándolos aquí por reproducidos, calificados de faltas en grado muy grave, y dándole un plazo de diez días naturales para formular las alegaciones que estime pertinentes.- De dicho escrito se dio traslado a D. Jesús Ángel , en su calidad de DIRECCION000 del Comité de Empresa de la agencia administrativa de Getafe (Madrid), así como al delegado sindical de UTO (UGT).- Tercero. El actor no presentó escrito de descargos, si haciéndolo el Comité de empresa en fecha 18 de mayo.- Cuarto. con fecha 23-7-01, la Comisión Permanente del consejo general pone en conocimiento de D. Oscar , por escrito: 1º. Los siguientes actos constitutivos de las faltas.- No efectuar las liquidaciones correspondientes a los sorteos de los días 23 y 25 de marzo de 2001, de sesenta y seis mil setecientas cincuenta (66.750 ptas), respectivamente las cuales las había de haber abonado vd. el día 27 de marzo. Se abrieron dos cuentas las cuales no fueron canceladas hasta que, sobre la nómina salarial correspondiente al mes de marzo, se le efectuó una retención por dicha cantidad.- Permaneció en situación de abandono de venta, faltando injustificadamente al trabajo los días, 27, 28, 29, 30 y 31 de marzo y 1 y 2 de abril de 2001.- Asimismo no ha practicado las liquidaciones correspondientes a los sorteos de los días 4 de abril, treinta y una mil pesetas (31.000), que no ha pagado el actor a la fecha del expediente. La ONCE resolvió imponerle la sanción de despido, conforme al artículo 64.1 c) del Décimo Convenio Colectivo.- Quinto. Con anterioridad el actor había sido sancionado disciplinariamente en diferentes fechas.- El 6 de julio de 1999, con una suspensión de empleo y sueldo por 20 días (falta de liquidación y abandono).- El 24 de septiembre de 1999, con una suspensión de empleo y sueldo por 20 días (faltas de liquidación, abandono y reincidencia.- El 17 de enero de 2000, con una suspensión de empleo y sueldo por 25 días (faltas de liquidación, abandono y reincidencia.- El 17 de febrero de 2000, con una suspensión de empleo y sueldo por 35 días (faltas e liquidación, abandono y reincidencia).- El 22 de agosto de 2000, con una suspensión de empleo y sueldo por 45 días (faltas de liquidación abandono y reincidencia).- La última resolución disciplinaria fue emitida el 3 de abril de 2001 y notificada el 18 de abril, con una suspensión de empleo y sueldo por 60 días (faltas muy graves por impago de liquidación, abandono y reincidencia).- Sexto. Con fecha 20 de abril de 2001, el Director de la Agencia Administrativa de la ONCE en Getafe emitió un informe al Delegado Territorial de Madrid en relación con el abandono de venta del agente vendedor adscrita a esta Agencia, D. Oscar . En dicho informe se hace una minuciosa descripción de los hechos que posteriormente le fueron impugnados al actor.- Séptimo. El actor ha cometido los hechos que se le imputan y con las circunstancias que se relacionan en la carta de despido, admitiéndolos en el acto del juicio.- Octavo. D. Oscar sufre un importante problema de ludopatía desde la edad de 18 años. Inicia tratamientos pero no existe compromiso por su parte para querer salir de su situación, yendo su deterioro social, personal y laboral en aumento.- Noveno. No ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.- Décimo. Celebrado el preceptivo acto de conciliación finalizó sin avenencia".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Oscar ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la cual dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2002 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Oscar , frente a la sentencia número 403/01, dictada por el Juzgado de lo Social número once de los de Madrid, el día 3 de diciembre de 2001, en los autos número 628/01, en procedimiento por despido seguido contra la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), y en consecuencia revocamos dicha resolución y declaramos el despido improcedente, condenando a la demanda a la readmisión del trabajador, con el matiz expuesto en el último inciso de la fundamentación jurídica, así como a abonarle hasta que la readmisión sea efectiva, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de 47,11 euros diarios, de los que se descontarán las cantidades que pudieran haber percibido como consecuencia de otro empleo y los períodos que hubiera permanecido de baja por enfermedad, siempre que se acredite por la demandada quien deberá mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período".

CUARTO.- Por la representación procesal de la ONCE se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de octubre de 1999.

QUINTO.- Por providencia de fecha 4 de febrero de 2003 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de junio de 2003, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El Juzgado social núm. 11 de Madrid dictó sentencia de fecha 13 diciembre 2001 (autos 628/01), mediante la que enjuiciaba demanda formulada por el trabajador don Oscar , frente a la empleadora Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), por despido. El fallo de la misma desestimó la pretensión obrera y declaró la procedencia del despido atacado. En sus hechos probados estableció: prestación de servicios desde el día 16 agosto 1984 hasta el día del despido, 23 julio 2001; el salario era de 7.839 pesetas, con prorrata de pagas extras.

2. El Sr. Oscar entabló suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuya Sala de lo social pronunció la sentencia de 23 mayo 2002 (rollo 861/02). En el fallo, estimaba el recurso, declaraba la improcedencia del despido, y condenaba "a la readmisión del trabajador" en condiciones que explicaba.

3. Contra esta última resolución interpone la empleadora, ante este Tribunal Supremo, recurso de casación para la unificación de doctrina. Propone como sentencia de contraste la dictada por el mismo TSJ de Madrid, de fecha 28 octubre 1999 (rollo 3418/99). No se personó el trabajador ni por ende hizo alegaciones impugnatorias. El Ministerio Fiscal, en su informe preceptivo, propuso la estimación o procedencia del recurso.

SEGUNDO.- 1. Debemos constatar ante todo si concurre el presupuesto procesal de la contradicción, que el art. 217 LPL exige y explica como sigue: que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas, las sentencias comparadas hayan dispensado pronunciamientos diferentes. Este es el caso. Y la diversidad radica en que, ante un despido decretado por la misma empleadora ONCE, en circunstancias de cierta analogía relativas a la parte trabajadora, recayó a la postre declaración de improcedencia; pero mientras una sentencia (la de contraste) confiere la habitual opción entre readmisión o indemnización, la otra sentencia (ahora recurrida) retiene únicamente la condena de readmisión.

2. Para evitar el equívoco o la confusión, debe recordarse que esta Sala dictó un anterior auto de 31 mayo 2000 (rec. 4174/99), en el que, ante recurso planteado igualmente por la ONCE, frente a un fallo de suplicación, entendió que no había contradicción e inadmitió la pretensión impugnativa. Era entonces recurrida la sentencia del TST Madrid, de 28 noviembre 1999 (rollo 3418/99); y como contraste se señalaba la sentencia del TSJ de Murcia, de 28 diciembre 1998. En los fundamentos jurídicos, se hacía ver que "en ambas sentencias comparadas se contiene la misma condena a cumplir una obligación alternativa, la selección de entre cuyas prestaciones corresponde al empresario... Si bien en la de contraste esa condena opcional es clara, no resulta menos cierta en la recurrida, ya que se confirma la de instancia, y en ella [en la del Juzgado] se expresaba la condena opcional a readmitir o indemnizar, añadiendo la ahora recurrida la matización, respecto de la readmisión, que deberá hacerse en los precisos términos y condiciones que se dicen en dicha sentencia".

Pues bien: la sentencia en esa ocasión recurrida, era la que ahora se propone como referencial; lo que se hace con fundamento, ya que, en efecto, se confirmó una sentencia del Juzgado de instancia, claramente condenatoria a prestaciones alternativas, con opción patronal, y lo único que en suplicación se hacía, tras mantener el fallo de primer grado, era introducir ciertas matizaciones en torno a la alternativa de readmisión, la cual, de producirse, tendría lugar en la manera que se explicaba.

3. Concurre pues el requisito de la contradicción, y habremos de entrar en el fondo del asunto.

TERCERO.- 1. El recurso denuncia la infracción del Estatuto de los Trabajadores, en sus arts. 55 y 56, así como de la Ley de Procedimiento Laboral, arts. 108 y 110. Para evitar cualquier duda en cuanto al derecho aplicable (vistas las recientes modificaciones debidas al Real Decreto Ley 5/2002, de 24 mayo, y la L. 45/2002, de 12 diciembre), habremos de recordar que el despido tuvo lugar en 23 julio 2001 (hecho probado primero) y que entonces regían los preceptos mencionados, en su redacción procurada por el correspondiente texto refundido, de 1995.

2. Según se desprende de los preceptos legales invocados, tributarios de una prolongada tradición, el despido improcedente del trabajador ordinario, es decir, no aforado o protegido, lleva consigo una doble condena para el empresario: readmitir en las mismas condiciones, anteriores al despido, o indemnizar al trabajador, en cifra equivalente a 45 días de salario por año de servicio o fracción mensual; en la inteligencia de que a elección entre ambas posibilidades corresponde al empresario.

3. No se ha argüido norma alguna, o incluso mera práctica empresarial, de la cual derive otra cosa, es decir, que la improcedencia siempre desemboca en readmisión. Es más: lo que el trabajador realmente pedía en demanda es que "se me reconozca la improcedencia del despido condenando a la empresa a la indemnización económica", que fija en 5.996.835 pesetas). En lo que hace a los fallos comparados, la diferencia entre ellos muestra que probablemente la sentencia recurrida ha incidido en un error de redacción. Recordemos, al respecto, que el TSJ de Madrid, en la sentencia de contraste (de 28 octubre 1999), confirma la del Juzgado de instancia, la cual ya había declarado la improcedencia del despido, e impuesto por tanto condena alternativa de readmisión o indemnización, a elección de la empresa ONCE; lo único que se hace en segundo grado es introducir ciertas matizaciones, sobre las posibilidades, e incluso los deberes, de la empleadora, para el caso de que se optara por la readmisión. En la sentencia recurrida (de 23 mayo 2002), se combatía la dictada por el Juzgado, que fue desestimatoria de la demanda del trabajador; entre las últimas reflexiones que dispensa el juez de suplicación, está la relativa a la readmisión, para la cual realiza parecidas indicaciones destinadas a la empresa; indicaciones que pasaron al fallo, constreñido por tanto a la alternativa de readmisión; pero, ni en el propio fallo, ni en la parte razonada que le precede, la Sala de segundo grado incluye razón alguna en virtud de la cual deba tenerse por excluida la alternativa de indemnización. De ahí que se señale, al menos como posibilidad, la producción de un error material de redacción o transcripción.

CUARTO.- 1. Sea por este motivo, o por cualquier otro, lo indudable es que la sentencia recurrida ha infringido los preceptos que el recurso denuncia, y por ende quebrantado la unidad de doctrina, en el sentido del art. 226 LPL. Por ello, y de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, habremos de estimar el recurso casacional planteado por la empleadora; casar y anular en lo necesario la sentencia recurrida; y resolver el problema planteado en suplicación, en el sentido de corregir la deficiencia ya mencionada.

2. La corrección consistirá: 1º) en establecer que en el despido litigioso, declarado improcedente, corresponde a la empresa optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización en cuantía reglamentaria; 2º) tal indemnización se calculará relacionando estos dos parámetros: 1/ tiempo de servicios; 2/ salario percibido, incluida la prorrata de pagas extras, según práctica reiterada; y será la cantidad equivalente a 45 días de salario global por cada año de servicios o prorrata mensualizada, es decir, finalizando la cuenta en el día del despido; este cálculo se ofrece ya en la demanda; se cuenta con 17 años de servicios (tomando los meses de los años de ingreso y de cese) y del salario diario es de 7839; ello proporciona una indemnización de 5.996.835 pesetas, o sea, 36041'70 euros; 3º) en cuanto a los salarios de trámite, el precepto habla de los "dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia" (ET, art. 1.b); es cierto que esa calificación fue dispensada por la sentencia de suplicación; pero ésta no contenía, ni alternativa de indemnización, ni cifra salarial temporalmente tasada; por lo que en definitiva habrá que estar, en este concreto caso, a la notificación de la presente sentencia; sin perjuicio, como es natural, de la responsabilidad del Estado, frente al empresario, por el tiempo que sobrepase los 60 días hábiles de que habla el art. 57.

Fallo

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), contra sentencia de fecha 23 mayo 2002 (rollo 681/02), dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo social, en recurso de suplicación entablado por el trabajador don Oscar , contra sentencia de fecha 3 diciembre 2001 (autos 628/01). dictada por el Juzgado social núm. 11 de Madrid, en pleito de despido promovido por el empleado. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Y resolvemos el debate planteado en suplicación, en el sentido de mantener la apreciación llevada a cabo por el Tribunal Superior, sobre improcedencia del despido acordado por la empresa; pero modificamos el fallo al propósito emitido, en el sentido de que el empresario queda condenado a la readmisión del empleado o al abono de una indemnización en cuantía de 5.996.835 pesetas, igual a 36.041'70 euros. La opción entre ambas posibilidades corresponde a la empresa. Abonará además salarios de trámite desde el día del despido (23 julio 2001) hasta la notificación de esta sentencia; sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, en lo que el proceso haya excedido de 60 días hábiles, computados según ley. Con devolución de depósitos para recurrir; y sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Bartolomé Ríos Salmerón hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.