Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1792/1993 de 14 de Marzo de 1994

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de mil novecientos noventa y cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina, promovido por el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO Y MARTINEZ DE ERCILLA, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra al sentencia de fecha 5 de Abril de 1.993, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con sede en Bilbao, en rollo de recurso de suplicación nº 1.627/91, correspondiente a autos nº 639/89, del Juzgado de lo Social nº 3 de Vizcaya , en los que se dictó sentencia, de fecha 11 de Junio de 1.991 , promovidos por D. Jon, contra el la Empresa REPSOL-PETROLEO, S.A., el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACION DE JUBILACION.

Ha comparecido ante esta Sala, en concepto de recurrido D. Jon, representado por el Procurador D. PEDRO RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. BENIGNO VARELA AUTRÁN

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia de la Sala de lo Social del tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 5 de Abril de 1.993 , es del siguiente tenor literal.- FALLO: "Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Social de la Marina, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de 11 de Junio de 1.991, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vizcaya , y debemos confirmar y confirmamos, en todas sus partes, la sentencia de instancia recurrida".

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vizcaya, de fecha 11 de Junio de 1.991 , contiene los siguientes Hechos Probados: "1º) Que el actor, prestó sus servicios para la empresa demandada "Repsol Petróleo, S.A.", cuyas anteriores denominaciones sociales fueron "Refinería de Escombreras S.A." y "Empetrol S.A.", desde el 9-6-61, con la categoría profesional de Cocinero, causando baja en la misma el 9-2-89. 2º) Que solicitada, con fecha 3-3-89, la pensión de jubilación por el actor se dictó resolución por el Instituto Social de la Marina, en Abril del mismo año, en la que se le reconoce una pensión inicial de 128.240.- ptas., resultando de aplicar el 100% a una base reguladora de igual cuantía y teniendo en cuenta para su determinación el tope máximo de cotización de la categoría profesional del actor (tarifa 8ª). 3º) Disconforme con la resolución anterior por no haberse tenido en cuenta las mejoras en las Bases para Pensiones el actor interpuso la correspondiente reclamación previa, la cual fue desestimada por "no haber variado las razones que motivaron la resolución inicial". 4º) Que por Resolución de la Dirección General de la Seguridad Social de fecha 25 de Marzo de 1.971, accediendo a lo solicitado, se autorizó a la empresa "Refinería de Petróleos de Escombreras S.A.", anterior denominación de la empresa demandada, para mejorar las bases de cotización del personal a su servicio en relación con las contingencias comprendidas en el Grupo 2º del art. 7 de la Orden de 29 de Diciembre de 1.966. 5º) Que la empresa demandada, en virtud de la autorización, procedió a mejorar las bases de cotización de los trabajadores, entre ellos el actor, siéndole remitidos a tal fin por el Instituto Social de la Marina certificados sobre el tipo a aplicar para cotizar por las bases mejoradas para Pensiones. 6º) La base reguladora resultante para el cálculo de la pensión de jubilación del actor, una vez incluidas las bases mejoradas para las pensiones, es de 174.408.- ptas., con efectos desde el 10-2-89 y aplicándole el porcentaje del 100%".

Dicha sentencia, concluye con el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Jon contra REPSOL- PETROLEO S.A., el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a una pensión de jubilación de 174.408 ptas. mensuales con efectos desde el 1º de Febrero de 1.989, condenando al Instituto Social de la Marina y Tesorería General de la Seguridad Social al pago de las diferencias resultantes y a las revalorizaciones legales que correspondan".

TERCERO.- Sobre cuestión litigiosa referida a RECLAMACION PRESTACIONES POR JUBILACION CON BASES DE COTIZACION MEJORADAS, se dictaron dos sentencias por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fechas 14-7-1.992 y 5-11-1.992.

CUARTO.- Por el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO Y MARTINEZ DE ERCILLA, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, se formalizó el recurso de casación para la unificación de la doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo, el 4 de Junio de 1.993 y en el que alegó: I) Sobre la contradicción alegada. II) Sobre la infracción legal cometida. El Decreto 907/1966, de 21 de Abril, que aprobó el Texto Articulado primero de la Ley 193/1963, de 28 de Diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social, dispuso en su art. 178.1.a ) que las mejoras de la acción protectora podrían efectuarse a través del aumento de la base de cotización; los arts. 179 a 181 de dicho texto regulaban este sistema, que fue desarrollado por la Orden de 28 de Diciembre de 1966, que reguló las mejoras voluntarias de la acción protectora (arts. 2º a 10). III) Sobre el quebranto producido en la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

La parte recurrente ha aportado las preceptivas certificaciones de las sentencias contradictorias.

QUINTO.- Por Providencia de esta Sala, de 7 de Junio de 1.993 , se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 5 de Octubre de 1.993 , se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictámen en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE . Se señaló para Votación y Fallo, el día 4 de Marzo de 1.994, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El presupuesto básico de la contradicción concurre en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, toda vez que sobre la misma problemática jurídica, referida a la actual virtualidad del aumento de la base de cotización, se pronuncian en sentido opuesto la sentencia recurrida y las de la misma Sala de lo Social de la que procede esta última, aportadas como término de comparación.

Para mayor identidad de planteamiento contencioso - art. 216 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral - en todos los casos abordados por las sentencias en comparación se trata de pensiones de jubilación, en cuya base reguladora se pretende reflejar ese mejoramiento de las base de cotización.

SEGUNDO.- Concurrente, por tanto, el presupuesto esencial de la contradicción judicial debe entrarse en el examen de la infracción jurídica denunciada en el recurso.

En esencia, la infracción jurídica de referencia se viene a contraer al R.D. nº 82/1979, de 19 de Enero , dictado en base a la autorización normativa, en materia de cotización, otorgada por el R.D.L. 36/1978, de 16 de Noviembre,- Disposición Final 3ª -.

En el enjuiciamiento de la cuestión jurídica suscitada en el presente recurso procede tener en cuenta todo el decurso normativo en materia de cotización a la Seguridad Social, con sus secuelas de derecho transitorio, al objeto de obtener una conclusión razonada, mediante la aplicación de las oportunos cánones hermeneúticos y de los principios básicos de todo ordenamiento jurídico.

Al respecto no es ocioso recordar que en la Ley de Bases 139/63 supuso ya la canalización de mejoras voluntarias de la Seguridad Social reguladas más tarde en la Ley de Seguridad Social de 1.966, -arts. 178- 185 - y más concretamente, en la O.M. de 28-12-1966 -art. 1º.2 - en las que rigió un sistema de cotización consistente en el establecimiento de unas bases tarifadas, bases, esas, que eran susceptibles de mejora por distintos procedimientos, uno de los que suponía el aumento de aquéllas a cargo, compartido de empresa y trabajador o con asunción exclusiva por parte de la primera. En cualquier caso, el aumento de la base de cotización habría de tener como límite superior la retribución, efectivamente percibida por el trabajador o el tope máximo de cotización previsto en el art. 75 de la Ley de Seguridad Social y habrían de contar con el pertinente informe o autorización de la Dirección General de la Seguridad Social competente. En tal sentido se pronuncian los arts. 1º, 2º 3º 4º y 5º de la mencionada O.M. de 28-12-1966. Es de significar, en el presente caso sometido a enjuiciamiento de esta Sala, que la empresa demandada recurrida, Repsol Petróleo S.A. obtuvo en su día, el 25-3-71, autorización de la Dirección General de Seguridad Social para aumentar, a su exclusivo cargo, la base de cotización del trabajador demandante de autos.

Como, sin gran dificultad, se advierte la finalidad de tales mejoras voluntarias que se insertan dentro del régimen público de Seguridad Social, aunque pudieran no hacerlo no es otra que la de equilibrar, financieramente, en la mayor medida posible, la situación del trabajador que pasa a situación pasiva con la que el mismo mantenía en activo.

Desde esta perspectiva se puede hablar de una Seguridad Social básica, en función de principios de solidaridad nacional y de uniformidad de cobertura en los regímenes legales y de otra seguridad complementaria fruto ésta de la cotización voluntaria de empresa y trabajador, conjuntamente, o solo de la primera.

El sistema de mejoras voluntarias por aumento de las bases tarifadas de cotización pretende poner remedio a la situación de distanciamiento efectivo entre dichas bases y los salarios realmente percibidos.

A tal finalidad respondió, por tanto, lo dispuesto en el ya, mencionado art. 1º-2-a) de la O.M. de 28-12-1966 dictada en desarrollo de la Ley de Seguridad Social de 21 de Abril de 1.966 .

Esta regulación legal cambió, sin embargo, relativamente pronto, como se va a ver seguidamente y de este cambio normativo y del correspondiente régimen transitorio que trajo consigo, se suscita la problemática jurídica sometida, ahora, a resolución de esta Sala.

TERCERO.- La Ley de Financiación y Perfeccionamiento de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, Ley 24/72, de 21 de Junio, en su art. 2º , vino a instaurar un sistema distinto de cotización al hacer coincidir, siempre y en todo caso, la base de la misma con el salario real percibido por el trabajador. A tal efecto, en el propio precepto se perfila el concepto de salario con enumeración de los elementos económicos que no lo componen.

Se reitera, en el apartado 2 de aquel art. 2º, que el tope máximo de cotización será el del art. 75 de la Ley de Seguridad Social y el tope mínimo el del salario mínimo interprofesional, actualizables, uno y otro, periódicamente, por el Gobierno a propuesta del Ministro de Trabajo.

Como, sin dificultad, se advierte el régimen de cotización establecido en la nueva Ley difiere, claramente, del previsto en la normativa anterior, desapareciendo, por ende, la posibilidad del aumento de las base de cotización y manteniéndose, como queda dicho, el tope máximo cotizable de la Ley de Seguridad Social.

El paso de uno a otro de los regímenes de cotización se previó de un modo gradual y no traumático, mediante el establecimiento de unas normas de derecho intertemporal, que son las recogidas en la D.T. 1ª-1 y 2 de la señalada Ley 24/72 . Al respecto, se reguló un período transitorio entre el 1-7-72 y el 31-3-75 en el que la base de cotización por salario efectivo se había de desglosar en dos partes, una la correspondiente a la categoría profesional del trabajador en la tarifa vigente en cada momento y la otra a la diferencia entre el salario real y esa primera parte de cotización. A una y otra se habrían de aplicar porcentajes de cotización que irían reduciéndose e incrementándose, respectivamente, hasta conseguir un tipo único de cotización.

Este régimen de transitoriedad alcanzó una situación de mayor permanencia en el tiempo, superándose su término final, previsto, como queda dicho ya, para el 31-3-1973. En tal sentido, debe de estarse el Decreto Ley 2/1975, de 7 de Abril, de Ordenación Económica, en sus arts. 22 y 23 .

CUARTO.- Entre tanto se publica el Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social de 30-5-1974 -D. 2.065/74-, cuyos arts. 71, 72, 73, 74 y 75 viene a consagrar el régimen de cotización que había instaurado la Ley 24/72 . Concretamente, el art. 74 establece un tope máximo único de cotización para todas las actividades, categorías profesionales y contingencias de la Seguridad Social.

Pero este nuevo texto básico de Seguridad Social establece, también, un régimen de derecho intertemporal y en su D.T. 3ª-5, apartados 1ª, 2ª y 3ª viene a sentar unas normas similares a las de la D. T. 1ª de la Ley 24/72 .

Con mayor importancia para el caso que, ahora, se enjuicia, dicha D.T. 3ª en sus apartados 6 y 7 viene a mantener la base tarifada que correspondiese al trabajador hasta el 1-7-72 siempre que fuese superior a la instaurada por el art. 73 de la propia Ley y se correspondiese con la categoría profesional del trabajador y, por otra parte, admite la subsistencia de las mejoras voluntarias por aumento de bases de cotización si no superan el tope máximo previsto en el art. 74 dicha Ley aunque den lugar a bases de cotización superiores a las previstas en la nueva normativa.

Esta última disposición legal de carácter transitorio comporta, sin duda alguna, el reconocimiento del derecho a seguir cotizando por bases mejoradas voluntariamente, aunque excedan de los tipos de cotización correspondiente de acuerdo con la nueva normativa y siempre y cuando aquellas no superen el tope máximo establecido en el art. 74 del nuevo Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social .

Esta es, pues la situación jurídica instaurada por una norma con rango de Ley , cual es el Decreto 2.065/74 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social .

QUINTO.- La regulación legal del régimen de cotización a la Seguridad Social experimenta una nueva modificación en virtud de lo dispuesto en el R.D.L. 36/1978, de 16 de Noviembre, cuya Disposición Final 3ª , referida a normas de cotización general y específicas de formación profesional, faculta al Gobierno para dictar disposiciones que modifiquen las actuales normas de cotización.

Fruto de esa autorización legislativa fue el R.D. 82/1979, de 19 de Enero , más tarde desarrollado por el R.D. 2.930/79, de 29 de Diciembre y modificado, después, por el R.D. 46/84 de 11 de Enero ; en base a cuya nueva normativa establece un sistema de base máximas y mínimas de cotización que sustituyen a las bases tarifadas y complementarias. Concretamente el art. 5º de aquel primer R.D. mencionado establece que las escalas de bases mínimas y máximas de cotización sustituirán a las bases tarifadas y complementarias de aquellos regímenes cuya cotización está establecida con referencia a dichas bases. La Disposición Final tercera del expresado R.D. 82/79 deroga cuantas disposiciones se opongan a lo en él regulado.

Con posterioridad se fueron publicando los sucesivos R.R. D.D. en materia de bases de cotización a la Seguridad Social -entre ellos los, 2475/85, 41/87, 1683/87, 24/1989, 1/1990, 234/1990 y 9/1991 - siendo de mencionar, por lo que al caso enjuiciado pueda afectar, la Resolución de la Secretaría General para la Seguridad Social, de 26-12-84, por la que se dejaron congeladas al 31-12-84 las mejoras de las bases de cotización.

SEXTO.- Ante todo es panorama normativo surge la cuestión básica para el litigio planteado de si las mejoras por aumento en las bases de cotización autorizadas por la legislación anterior a la Ley 24/72 y respetadas en la D.T. 3ª-7 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social deben persistir no obstante la instauración del nuevo régimen de cotización, en función de base máximas y mínimas, que trajo en el R.D. 82/1979 con apoyo en la Disposición Final 3ª del R.D.L. 36/1978 .

No hay que olvidar que el trabajador demandante de autos prestó servicios en la empresa Repsol Petróleo, S.A. desde 1961 al 9-2-89 y que la antigua Dirección General de Seguridad Social en fecha 25-3-1971 autorizó a la empresa a la mejora por aumento de las bases de cotización. Tampoco es dable ignorar que, a tenor de dicha autorización administrativa, se vino cotizando conforme a dicha mejora, lo que fue aceptado, sin protesta alguna, por parte del órgano recaudatorio de la Seguridad Social.

SEPTIMO.- El problema que debe resolverse por tanto, en este recurso es el de si la modificación operada en el régimen de cotización a la Seguridad Social en virtud del mencionado R.D. 82/1979 , dictado como consecuencia de la habilitación legislativa contenida en la Disposición Final 3ª del R.D.L. 36/78 de 16 de Noviembre , llegó a tener virtualidad suficiente para dejar sin efecto, a los fines de su cómputo en la base reguladora de la prestación de jubilación en litigio, las mejoras por aumento en las bases de cotización que aparecen respetadas por la Disposición Transitoria 3ª-7 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social. A esto se contrae, en síntesis, la contradicción que se advierte entre las sentencias comparadas dentro del recurso unificador de doctrina que se resuelve.

Al respecto, conviene significar que al margen de la habilitación legal contenida en el expresado R.D.L. 36/78 y de la norma derogatoria que se recoge en la expresada D.F. 3ª del repetido R.D. 82/79 , extremos, ambos, en los que no tiene necesidad de entrar el presente enjuiciamiento, es lo cierto que, no es dable tener por inexistentes las mejoras de aumento en las bases de cotización producidas al amparo de la normativa anterior y que subsistieron tras la promulgación del nuevo sistema de cotización a la Seguridad Social. En este sentido, es de resaltar que toda norma legal tiene, en principio, una vocación de futuro y que no debe alterar los derechos adquiridos con anterioridad a su vigencia. Desde esta perspectiva enjuiciadora, no cabe ignorar que el R.D. de referencia no contiene disposición alguna de Derecho Transitorio y es dato, sumamente, significativo al respecto el que la Tesorería de la Seguridad Social hubiese reconocido el mantenimiento del régimen de mejoras voluntarias, tras la promulgación del nuevo sistema cotizador, imponiendo, anualmente, a la empresa los correspondientes tipos de cotización por tales mejoras que reputa subsistentes el propio órgano recaudatorio de la Seguridad Social, hasta el momento mismo del hecho causante de la prestación.

Lo expuesto se ajusta además a lo prevenido, con carácter general en la D.T., párrafo uno y Primera del Código Civil , en cuanto establece la no retroactividad de la nueva norma que perjudique derechos adquiridos con anterioridad que se habrán de regir por la normativa anterior.

Y conviene resaltar que no cabe hablar, en el caso enjuiciado, de simples expectativas jurídicas y no derechos adquiridos, propiamente, dichos, por cuanto de lo que se trata y sobre lo que aparece consolidado el derecho es a la mayor cotización que aparece aceptada sin reparo por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, lo que lógicamente, debe traducirse en la mayor base reguladora de la pensión de jubilación postulada en la demanda rectora de autos, no excediendo la misma del tope previsto por el art. 73-1 de la Ley General de Seguridad Social , extremo, este último, no discutido.

OCTAVO.- Por todo lo razonado y de conformidad con el dictámen del Ministerio Fiscal el recurso debe ser desestimado sin que haya lugar a hacer pronunciamiento sobre depósito, consignaciones y costas, al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, promovido por el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO Y MARTINEZ DE ERCILLA, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia, de fecha 5 de Abril de 1.993, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en rollo de recurso de suplicación nº 1.627/91, correspondiente a autos nº 639/89 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vizcaya , deducidos por D. Jon, contra la Empresa REPSOL-PETROLEO, S.A., el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACION DE JUBILACION.

No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre depósito, consignaciones y costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Benigno Varela Autrán hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.