Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3409/2004 de 29 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado D. José Luis Fernández Ruiz, en la representación que ostenta de D. Aurelio, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de fecha 27 de febrero de 2004, recaída en el recurso de suplicación num. 1360/03 de dicha Sala, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga, dictada el 26 de diciembre de 2002 en los autos de juicio num. 587/02, iniciados en virtud de demanda presentada por el citado recurrente contra JUNTA DE ANDALUCÍA , sobre cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS RAMÓN MARTÍNEZ GARRIDO

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de diciembre de 2.002, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada, CONDENANDO a la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía a abonar a D. Aurelio la cantidad de 2.012,76 euros en concepto de Plus de Penosidad y por el periodo de enero a diciembre de 2.001".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "I.- D. Aurelio, con DNI núm. NUM000 presta sus servicios para la demandada en el centro Hogar-Escuela «Virgen de la Esperanza» de Torremolinos, desde el 12 de diciembre de 1997, con la categoría profesional de Director y percibiendo un salario mensual de 838,65 euros.- II.- Que la finalidad del centro «Virgen de la Esperanza» es el acogimiento de menores que se encuentran en las siguientes situaciones: de «guarda», integrada por el colectivo de menores cuyos padres transitoriamente no pueden atenderlos, ya por circunstancias económicas, por encontrarse cumpliendo condena y otras motivaciones coyunturales; «desamparo», que son enviados por el Servicio de Atención al Niño de la Consejería de Asuntos Sociales o por la Fiscalía de Menores, por considerarse perjudicial para el menor el entorno familiar en el que encuentra integrado. Dentro del de menores alojados en el Centro, hay quienes se encuentran afectados por diligencias previas o pendientes de juicio, o se dan casos de menores que es encuentran en Libertad Vigilidad, decretada por el juez. Pero, el mantenimiento de éstos en el Centro se deriva de haberse constatado su situación de «desamparo», ya por la Fiscalía, ya por el Servicio de Atención al Niño.- III.- Que actualmente, la mayoría de los menores a los que se atiende en el Centro, son adolescentes que se atiende en el Centro, son adolescentes que provienen de familias insertas en marginalidad, la delincuencia, reflejándose en los menores conductas violentas que se materializan en destrucción de mobiliario, enseres y en la posesión de armas blancas (navajas, cuchillos de cocina).- Que el Centro opera en régimen abierto, por lo que los menores pueden desplazarse por el mismo con total libertad y tienen acceso a todas las dependencias, existiendo un contacto continuado y directo entre los menores y el personal que presta servicios en el Centro, ya se trate de trabajadores sociales, de personal de cocina o comedor, como del integrado en servicio doméstico, los vigilantes del Centro, así como los educadores y el propio director del Centro; siendo frecuentes las situaciones de especial conflictividad, así como los insultos y agresiones verbales por parte de los familiares de los menores cuando acuden al mismo.- IV.- Que el actor considera que, dadas las circunstancias especiales a las que se ve sometido, le es de aplicación el Plus de Penosidad regulado en el Convenio aplicable y reclama por ello la cantidad de 2001, más intereses moratorios.- V.-Que algunos de sus compañeros del Centro con la categoría profesional de educadores han percibido el plus mencionado durante el ejercicio 2001.- VI.- Que ha sido agotada la vía administrativa previa".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la CONSEJERÍA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, la cual dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2.004, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Málaga con fecha 26 de diciembre de 2002 en autos sobre cantidad, seguidos a instancias de D. Aurelio contra dicha recurrente y en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, revocamos la sentencia recurrida y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada por el actore frente a Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, a la que absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra en esa demanda".

CUARTO.- Por el Letrado D. José Luis Fernández Ruiz, en la representación que ostenta de D. Aurelio, se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida, las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de 22 de mayo de 1998 y 16 de febrero de 2.001.

QUINTO.- Por providencia de fecha 24 de febrero de 2.005, se procedió a admitir a trámite el presente recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente en parte el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2.005, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante es Director de la Escuela Hogar Virgen de la Esperanza y reclamaba en este litigio el complemento de penosidad establecido en el art. 50 del Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía. La sentencia de instancia estimó la pretensión y efectuó el correspondiente pronunciamiento de condena frente a la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía. Interpuso ésta recurso de suplicación que fue estimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y sede en Málaga, que absolvió a la recurrente de las pretensiones ejercitadas en su contra. Argumenta la Sala -que modificó el relato de hechos probados- dos razones para la estimación del recurso: que no se ha acreditado que las tareas desempeñadas por el actor sean excepcionalmente penosas ya que, durante el año 2001, sólo ingresó un menor por orden judicial, y estuvo unos días. El resto de los ingresados no es problemático. El segundo argumento, expuesto en abundancia del primero, se basa en que no se ha acreditado que el actor, Director del centro, esté obligado a un contacto personal y directo con los menores conflictivos ingresados en el centro donde presta sus servicios.

El demandante interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina y lo articula en dos motivos. El primero, combate la primera afirmación de la sentencia recurrida según la cual en el centro de trabajo no se han desarrollado tareas especialmente penosas que justifiquen el devengo del complemento salarial. Como sentencia de contraste señala la de la propia Sala de Málaga de 22 de mayo de 1998. El segundo, combate el correspondiente argumento de la sentencia recurrida, según el cual el actor, por su categoría de Director, no está obligado a tratar con los menores conflictivos. Propone para este motivo, como contradictoria, la sentencia también de la Sala de Málaga de 16 de febrero de 2001.

Antes de examinar la idoneidad de estas sentencias para basar el recurso, hemos de destacar que el segundo argumento de la sentencia recurrida -que da lugar al segundo motivo del recurso- fue uno de apoyo y que de desestimarse el primero, por no existir una especial conflictividad en el centro, ningún sentido tiene el argumentar sobre si el puesto de Director implica o no la peligrosidad o penosidad del contacto con menores conflictivos, no existentes en el centro.

SEGUNDO.- La sentencia invocada de contraste en el primer motivo, la de Málaga 22 de mayo de 1998, ha sido también invocada por otro trabajador del propio centro Virgen de la Esperanza y dio lugar a la inadmisión por auto de 15 de marzo 2005, (recurso 715/2004). Decíamos allí que "versa la sentencia invocada sobre una reclamación similar, deducida por dos trabajadoras del centro, el Hogar Escuela Virgen de la Victoria, dependiente de la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía. Las actoras prestaban servicios, respectivamente, como enfermera y trabajadora social, y reclamaron también el reconocimiento del derecho al devengo, en el período de referencia, del plus de penosidad, conforme a lo dispuesto en el IV Convenio colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía. Se alude en el relato fáctico de la sentencia de instancia al hecho de que el referido centro acoge, desde el año 1989, a menores procedentes del Juzgado de Menores o de la Fiscalía de Menores, sobre los que existen medidas de libertad vigilada o internamiento. La Sala confirma la sentencia de instancia, que reconoció el derecho de las actoras al plus de penosidad por el período reclamado, con base en que concurrían las circunstancias excepcionales a que se alude en el convenio de aplicación, habida cuenta que consta en el inalterado ordinal tercero del relato histórico que las trabajadoras desarrollaban su labor con grupos de alumnos que se encuentran bajo tutela judicial o administrativa, y a menores respecto de los que se habían adoptado medidas de vigilancia o internamiento, aludiendo a alguna de las circunstancias y condiciones que ello comporta (frecuentes conflictos, alteraciones de conducta, y pertenencia a familias desestructuradas con miembros drogadictos, alcoholizados o marginales). Sin embargo, la propia Sala aduce que la desestimación del recurso de la Consejería demandada, no supone reconocer el derecho incondicionado al referido plus, lo cual desvirtuaría su naturaleza estrictamente funcional, por lo que sólo puede ser abonado cuando se lleve a cabo la actividad calificada y en las condiciones de penosidad referidas.

No cabe apreciar la contradicción que se invoca, ya que en realidad ambas sentencias coinciden en calificar como funcional el plus de penosidad en litigio, y hacerlo depender en su devengo y percepción por los trabajadores de los centros afectados de la efectiva prestación de servicios en las condiciones de penosidad que se derivan del hecho de que tales centros acojan a menores respecto de los que se han adoptado medidas de vigilancia o internamiento. Y la razón del diferente pronunciamiento adoptado por la Sala en cada caso se encuentra en que, mientras que la sentencia de contraste parte de que consta dicho presupuesto, y que las actoras han desarrollado en efecto sus funciones en contacto con estos menores, la sentencia que ahora se recurre parte del presupuesto contrario, la constancia del ingreso de un único menor, lo que se interpreta como inexistencia de las mismas condiciones de penosidad".

Tesis que en el presente supuesto viene reforzada por el hecho de que en la sentencia de suplicación se ha modificado el relato de hechos probados de la de instancia, haciendo constar que, en el año 2001 únicamente ingresó un menor por orden judicial y permaneció alrededor de una semana estando la situación de los restantes alumnos dentro de los límites normales. Y este hecho probado, inalterable en suplicación, es determinante por sí mismo de la desestimación de la pretensión cuyo presupuesto es la existencia de docentes conflictivos.

TERCERO.- Establecido lo anterior, cae por su base el segundo motivo del recurso, sin necesidad de mayores precisiones. En el centro de trabajo no existía elemento alguno de peligrosidad o penosidad, por tanto el Director no tiene derecho al percibo del complemento salarial, trate o no directamente con los alumnos. Puede resultar sorprendente a primera vista la diferente declaración de hechos probados entre las sentencias recurrida e invocada de contradicción para este motivo. Ambas sentencias de la propia Sala de Málaga y en las que era demandante el mismo trabajador. En la primera, se afirma que no existió peligrosidad en el mismo centro de trabajo, mientras que, en la invocada de contraste, se da por supuesto lo contrario. Hay que tener en cuenta que ambas sentencias enjuician diferentes períodos temporales y obedecen a las distintas alegaciones que las partes formularon en el litigio. En la recurrida, la Sala de suplicación añadió al relato de hechos probados que, en el período reclamado, únicamente hubo un menor potencialmente problemático alojado en el centro y sólo durante unos pocos días. Se impone, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado D. José Luis Fernández Ruiz, en la representación que ostenta de D. Aurelio, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de fecha 27 de febrero de 2004, recaída en el recurso de suplicación num. 1360/03 de dicha Sala, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga, dictada el 26 de diciembre de 2002 en los autos de juicio num. 587/02, iniciados en virtud de demanda presentada por el citado recurrente contra JUNTA DE ANDALUCÍA , sobre cantidad. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramón Martínez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.