Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3692/2004 de 02 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil cinco.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Dª Luz y Dª Rosa contra sentencia de 25 de junio de 2004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Madrileño de la Salud contra la sentencia de 16 de septiembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social de Mostoles nº 1 en autos seguidos por Dª Luz y Dª Rosa frente al Instituto Madrileño de la Salud y el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre reclamación de cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOAQUÍN SAMPER JUAN

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de septiembre de 2003 el Juzgado de lo Social de Mostoles nº 1 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Luz y Dª Rosa debo CONDENAR y CONDENO al INSTITUTO MADRILEÑO DE LA SALUD (IMSALUD) a abonar a la parte actora las siguientes cuantías: a favor de Dª. Luz un total de 5.952,73€ y a favor de Dª Rosa un total de 4.452,44 € en concepto de atrasos por diferencias retributivas entre lo percibido y lo debido percibir, sin que proceda imponer el interés por mora. Y debo ABSOLVER y ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD INSALUD) de todos los pedimentos de la misma".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1)- La parte actora Luz ha venido trabajando en distintos centros asistenciales del INSALUD (actualmente dependientes del IMSALUD) con una categoría de ATS, una antigüedad de 1-12-89 y percibiendo un salario mensual de 1.178,41 € con prorrateo de pagas extras. Actualmente se halla destinada en el Ambulatorio Coronel de Palma de Móstoles.- 2)- La parte actora Dª. Rosa ha venido trabajando para el organismo demandado con una categoría de auxiliar de enfermería , una antigüedad de 1-10-89 y estando actualmente destinada en el Ambulatorio Coronel de Palma.- 3)-Por Acuerdo celebrado entre la Administración Sanitaria y los organizaciones sindicales mas representativas de fecha 22-2-92 se establece una jornada anual de 1.645 horas.- 4)-Mediante Acta de fecha 24-10-92 de la Junta Personal del Area 8 se solicita el cumplimiento de la jornada de 40 horas semanales.- 5)-Las actoras han venido realizando una jornada de 36h semanales (l.480h anuales). 6)-Por escritos de fecha 25-1-02 las actoras solicitan que se le reconozca una jornada de 1.645h anuales, siendo reconocida la misma por resolución de la Dirección Gerencia del Hospital de Móstoles de fecha 27- 2-02, con efectos desde el 1-3-02. 7)- A consecuencia de la reducción de la jornada las actoras percibían un salario inferior, proporcional al tiempo que prestaban servicios. Para el caso de prosperar la demanda, las diferencias salariales que les corresponden entre las cantidades percibidas y las que debieron percibir por una jornada de 1.645h son las siguientes (según desglose de la demanda y que se da por reproducido): -A favor de Luz: Año 1998: 1.391,90€ Año 1999: 1.411,97€ Año 2000: 1503,87€ Año 2001: 1.540,81€ Año 2002: 104,57€ Total: 5.952,73€ -A favor de Rosa Año 1998: 1.036,08€ Año 1999: 1.083,30€ Año 2000: 1.106,26€ Año 2001: 1.144,54€ Año 2002: 82,26€ Total: 4.452,44€ 8)- El personal de nueva incorporación al centro ambulatorio desempeñaban una jornada de 1.645h y en la actualidad las actoras también realizan una jornada de 1.645h anuales, desarrollando esencialmente las mismas tareas que antes.- 9)-Se agotó la vía previa administrativa, siendo desestimada por sendas resoluciones de la Gerencia del Hospital de Móstoles de fecha 25- 2-03".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el IMSALUD ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la cual dictó sentencia en fecha 25 de junio de 2004 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Instituto Madrileño de la Salud, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Móstoles (Madrid), en sus autos número 312/03, debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto, la resolución impugnada, y en su lugar, desestimando las demandas formuladas por Dª. Luz y por Dª. Rosa contra INGESA y contra IMSALUD, debemos absolver y absolvemos libremente a los organismos codemandados de las pretensiones frente a las mismas deducidas. Sin costas".

CUARTO.- Por la representación procesal de Dª Luz y Dª Rosa se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de abril de 2000 .

QUINTO.- Por providencia de fecha 6 de mayo de 2005 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2005, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión propuesta a esta Sala para su unificación doctrinal consiste en determinar si las actoras, ATS que prestan servicios en un Ambulatorio para el Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD) y antes lo hicieron para el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD, hoy INGESA), tienen o no derecho a percibir la retribución que corresponde a una jornada de 40 horas semanales o 1645 anuales, durante el periodo, no prescrito, en que realizaron jornada laboral de 36 horas; y ha recibido respuestas dispares por las sentencias sometidas al juicio de contradicción, ambas provenientes de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid pese a resolver supuestos prácticamente idénticos en hechos, fundamentos y pretensiones.

En efecto, las demandantes de ambos procesos han venido trabajando como ATS con plaza en propiedad en el Ambulatorio "Coronel de Palma" de Móstoles, dependiente del Hospital de dicha población. Y realizaron jornada laboral de 36 horas, equivalente a una anual de 1.480 horas, hasta que por escritos de 21 de abril de 1.999 la del referencial, y de 25 y 28-1-02, las actoras de este proceso, es decir en fechas posteriores a ser trasferidas al IMSALUD, solicitaron a la Dirección Gerencia del Hospital, dependiente de esta última Entidad, efectuar jornada de 40 horas semanales o 1.645 anuales. La Dirección resolvió favorablemente sus solicitudes ("sin demora ni objeción alguna", se dice en el relato fáctico de la recurrida) y a partir de ese momento las actoras -- desde el 1-5-99 y 1-3-02 respectivamente -- desarrollan dicha jornada y perciben la retribución correspondiente.

Después de producirse el cambio de jornada, presentaron nuevas solicitudes y las pertinentes reclamaciones previas ante el IMSALUD y el INSS (hoy INGESA) para que se les abonaran las diferencias, no prescritas, entre la retribución percibida durante los años en que trabajaron 36 horas semanales y la establecida para la jornada de 40 horas (en el caso, desde febrero de 1.998 a Enero de 2.002 ambos inclusive y por los importes que constan en demanda). Basaron su petición en la Resolución de la Secretaría General para el Sistema Nacional de la Salud de 10 de junio de 1.992 (BOE de 3 de julio siguiente) que publicó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de mayo anterior, que a su vez aprobó el previamente alcanzado, el 22 de febrero de ese mismo año, en el marco de la Mesa General de Negociación entre la Administración Sanitaria del Estado y las Organizaciones Sindicales mas representativas en el sector.

Alegaban las actoras que el acuerdo Administración-Sindicatos, que figura como Anexo de la mencionada Resolución, estableció en su punto IV y con carácter general la jornada laboral de 40 horas semanales, no obstante lo cual el INSS les mantuvo la jornada de 36 horas con el consiguiente detrimento salarial que reclaman en concepto de perjuicios.

SEGUNDO.- Rechazadas sus peticiones en vía administrativa, las actoras presentaron demandas que, obtuvieron sentencias favorables en la instancia (si bien la recaída en este proceso, condenó exclusivamente al Instituto Madrileño de la Salud y absolvió al INSALUD, hoy INGESA) pero corrieron diversa suerte en suplicación.

En el caso, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de 25 de junio de 2.004 que ahora se recurre en casación unificadora, estimó el recurso del IMSALUD que denunciaba la infracción de la Resolución de 10 de junio de 1992, que publicó el ya citado Acuerdo Administración-Sindicatos de 22 de febrero; del art. 51 de la Orden de 26 de abril de 1.973, "Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social"; y del RD 521/87 , que aprobó el "Reglamento sobre estructura, organización y funcionamiento de los Hospitales gestionados por el Instituto Nacional de la Salud". Y en consecuencia absolvió a los Institutos codemandados (IMSALUD e INSALUD) de la pretensión deducida en su contra. Desestimó también, por irrelevante dada la solución alcanzada, el recurso de las demandantes que pretendían la condena solidaria de ambas Entidades.

Por el contrario, la sentencia referencial de 5 de abril de 2.002 , desestimó el recurso del Instituto Nacional de la Salud, único demandado entonces por obvias razones temporales, que denunció las mismas infracciones jurídicas que en este caso, y confirmó el pronunciamiento de instancia que le había condenado a satisfacer la cantidad reclamada.

Lo expuesto acredita, de modo inequívoco, que concurre el requisito de la contradicción exigido por el art. 217 LPL para pasar al examen de la cuestión de fondo planteada.

TERCERO.- El recurso de casación unificadora interpuesto por las actoras de este proceso no puede prosperar al haber aplicado la sentencia recurrida la solución correcta. La pretensión de las actoras se sustenta exclusivamente en el punto IV del ya citado acuerdo Administración-Sindicatos de 22 de febrero de 1.992 aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros en su reunión de 14 de mayo siguiente y publicado, por Resolución de 10 de junio, en el BOE de 3 de julio de 1.992. Siendo ésta la única infracción legal que se especifica en el recurso, y por tanto, la única que podemos examinar dado el carácter extraordinario del recurso de casación, que vincula a esta Sala a las denuncias legales del recurso e impide su estimación por infracciones distintas de las invocadas ( sentencias de 17-5-95 (rec. 3036/94) y las que en ella se citan, 26-12-95 (rec.1298/95), 24-5-00 (rec. 3002/99), 29-4-02 (rec. 1184/01), 12-3-03 (rec. 68/02) y 25-11-04 (rec. 21/04), entre otras muchas ), su desestimación resulta obligada.

El acuerdo Administración-Sindicatos contiene un punto IV, que es el que centra el debate, cuyo primer párrafo es del siguiente tenor: "En el contexto de la mejora de la prestación de servicios a los usuarios (...) se considera necesario determinar, en cómputo anual, la jornada laboral de los profesionales, de manera que pueda establecerse un referente común entre todos los centros sanitarios a la vez que se permita la adecuada programación de la actividad. En este sentido, la jornada anual se fija de la siguiente manera: Turno fijo diurno: 1.645 horas. Turno fijo nocturno: 1.470 horas. Turno rotatorio: 1.530 horas (...) Las horas que superen, en cómputo anual, la jornada establecida, con exclusión de las correspondientes a la atención continuada, tendrán la consideración de extraordinarias con la consiguiente asignación económica".

Sostienen las recurrentes que a partir de ese momento en que se aprobó el acuerdo Administración-Sindicatos nació una inequívoca obligación, primero para el INSALUD y una vez transferidas, para el Instituto Madrileño de la Salud, de darles ocupación durante jornada 40 horas semanales y de abonarles la retribución correspondiente, que ahora reclaman en concepto de indemnización de los perjuicios causados por todo el tiempo en que siguieron efectuando jornada semanal de 36 horas. No es esa, sin embargo, la conclusión que se alcanza tras su lectura.

CUARTO.- De un lado, cabe señalar que según se desprende del contenido total del punto IV del acuerdo, su objetivo fundamental no fue imponer una jornada fija y ordinaria para todo el personal al servicio del INSALUD, sino determinar la jornada máxima anual, a partir de la cual quienes la superaran tendrían derecho a "la consiguiente percepción económica". Se estableció pues, para quienes ya venían realizando la que era entonces la jornada máxima de 40 horas, no para quienes efectuaban otras mas reducidas, establecidas reglamentariamente, a las que el acuerdo ni tan siquiera alude, por lo que no es lógico inferir que fuera voluntad de los pactantes su eliminación.

A este respecto no es posible olvidar que el art. 51 Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo de abril del 73 , vigente durante todo el periodo reclamado, (pues ha sido la Ley Disposición Derogatoria única de la Ley 55/2003 que aprobó el Estatuto Marco la que lo ha derogado expresamente) establecía en su art. 51 que "en las instituciones sanitarias abiertas, la jornada laboral del personal Auxiliar Sanitario será 6 horas continuadas (treinta y seis horas semanales)". Ley, la última citada, que por razones temporales es inaplicable al caso, puesto que la demanda origen de estos autos se presentó el día 5 de mayo de 2.003, y aquella entró en vigor el 18 de diciembre siguiente; y no es posible por ello seguir, como sugiere el Ministerio Fiscal en su informe, el criterio competencial fijado por el Auto de 16 de junio de 2.005 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal. De otro, es claro que el punto IV está referido exclusivamente al personal que trabajaba a turnos, o lo que es igual en las "instituciones cerradas" de la Seguridad Social, únicas en las que el trabajo se presta bajo esa modalidad. En ese sentido nuestra sentencia de 25-11-04 (rec. 21/04 ) señalo, que "según define el art. 2 de la Directiva 93/104 de la CEE , -- traspuesta a nuestro derecho interno en su práctica literalidad por el art. 43 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre del "Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud " (B.O.E. de 17 de diciembre) --, trabajo a turno o por turnos, es "toda forma de organización del trabajo en equipo por la que los trabajadores ocupen sucesivamente los mismos puestos de trabajo con arreglo a un ritmo determinado, incluido el ritmo rotatorio y que podrá ser de tipo continuo o discontinuo, implicando para los trabajadores la necesidad de realizar un trabajo en distintas horas a lo largo de un periodo dado de días o semanas". Y "trabajador por turnos" es "todo trabajador cuyo horario de trabajo se ajuste a un régimen de trabajo por turnos".

QUINTO.- Ahora bien, los Centros de Especialidades, al igual que los de Salud donde se dispensa la atención primaria, no son instituciones cerradas, sino abiertas. Así lo declara nuestra sentencia de 12-12-01 (rec. 4799/00 ), señalando, en síntesis, que:

A) La distinción entre "instituciones abiertas" e "instituciones cerradas" deriva de la terminología utilizada en la Orden de 7 de julio de 1972 por la que, en desarrollo de lo previsto en el art. 121 de la Ley de la Seguridad Social , Texto Articulado I de 21 de abril de 1966, se aprobó el Reglamento General para el régimen, gobierno y servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. La diferencia fundamental entre ambas radicaba en que la asistencia sanitaria la prestaban las primeras en régimen de hospitalización mientras que las segundas las prestaban en régimen ambulatorio o a domicilio, circunstancia ésta que determinaba una distinta organización del servicio sanitario y del personal a su servicio con peculiaridades muy importantes entre quienes prestaban sus servicios en uno u otro tipo de institución.

B) Es cierto a partir de la publicación de la Ley General de Sanidad del 86 y del Real Decreto 63/95 , dicha terminología ha perdido actualidad, porque ahora se distingue entre atención primaria y especializada, y dentro de esta última, entre la que se presta en régimen ambulatorio o en régimen hospitalario (Anexo I al Real Decreto citado).

C) No obstante el actual régimen organizativo de los Hospitales -- art. 1 del Real Decreto 521/1987 -- permite entender que estos se corresponden con las antiguas "instituciones cerradas", y todos los demás Centros Sanitarios con las "instituciones abiertas" aunque se les dé otra denominación. Y esto ocurre concretamente con los Centros de Especialidades, sin que tenga trascendencia alguna para que deje de calificarse como "abierto", el hecho de que la asistencia que allí se preste sea especializada y no primaria, ni que esté adscrito al "Hospital M.", puesto al igual que todos los Hospitales están adscritos a un Área de Salud (art. 2.1 del R.D. citado ), todos los Centros de Especialidades están adscritos al Hospital correspondiente (art. 2.2 del mismo Reglamento )".

Y por su parte la sentencia de 25-11-04 (rec. 21/04 ), ya examinada en el fundamento anterior, sostuvo, en afirmación que cabe aplicar al caso, que aunque el horario del personal de los EAP (y otro tanto debe afirmarse, decimos ahora, del que presta servicios en los Centros de Especialidades) pueda ser coincidente con el del turno fijo de mañana, es evidente que ni trabaja a turnos ni está sometido, ni puede estarlo, dado el horario de apertura de esos centros, a un régimen de trabajo a turnos, que se caracteriza por la posibilidad real de que los trabajadores realicen su trabajo en turnos distintos, diurno, rotatorio y nocturno, a lo largo de un determinado periodo de tiempo.

SEXTO.- Las razones expuestas permiten afirmar que el punto IV del acuerdo de 22 de febrero de 1.992 -- que, repetimos, es el objeto de la única denuncia que formula el recurso -- no resultaba de obligada aplicación a las actoras, que por estar destinadas en una institución abierta, en ningún momento, han podido prestar servicios en régimen de trabajo a turnos. Cosa distinta es, que en su día el INSALUD, como luego ha hecho el Instituto Madrileño de la Salud, hubiera decidido aplicarlo voluntariamente a quien lo solicitara. Pero en autos tampoco consta que las hoy recurrentes lo solicitaran del primero, y sí que cuando lo pidieron al segundo, éste les concedió -- "sin demora ni objeción alguna" que las autorizara a reclamar indemnización de perjuicios -- realizar la jornada de 40 horas, en uso de sus facultades de organización.

En conclusión, si las actoras realizaron durante el periodo reclamado la jornada de 36 horas establecida para ellas en el art. 51 de su Estatuto de Personal , y percibieron su retribución en la forma reducida y proporcional prevista en el art. 87 del propio Estatuto , es claro que ningún incumplimiento indemnizable cabe imputar a las Entidades codemandadas. Ha sido pues la sentencia recurrida y no la referencial la que ha aplicado la buena doctrina. Y ello comporta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 226.3 LPL y con el precedente informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto contra la sentencia de 25 de junio de 2.004 de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid , con perdida del deposito efectuado para recurrir, y con condena de las recurrentes al pago de las costas causadas en esta sede (art. 233.1LPL). Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Dª Luz y Dª Rosa contra la sentencia de 25 de junio de 2004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que confirmamos, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 16 de septiembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social de Mostoles nº 1 . Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que corresponda, al igual que a la consignación efectuada, con expresa condena al pago de las costas causadas en esta sede a la parte recurrente.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.