Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5876/2003 de 02 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por la Letrada Sra. Alonso García, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 15 de julio de 2.003, en el recurso de suplicación nº 422/02, interpuesto frente a la sentencia dictada el 21 de enero de 2.002 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, en los autos nº 715/00, seguidos a instancia de Dª Penélope contra dicho recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones por maternidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida Dª Penélope representada y defendida por el Letrado Sr. Quintana Sánchez.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO DESDENTADO BONETE

Antecedentes

PRIMERO.- El 15 de julio de 2.003 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó sentencia, en virtud de los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, en los autos nº 715/00, seguidos a instancia de Dª Penélope contra dicho recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones por maternidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Penélope , y desestimando el planteado por la representación del INSS, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, de fecha 21 de enero de 2.002, en autos nº 715/00, siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Dª Penélope , sobre prestación por maternidad, debemos revocar la indicada resolución, estimando la pretensión principal objeto de demanda, condenando al INSS a abonar a la demandante la cantidad de 26,71 euros diarios en concepto de diferencia entre la base reguladora debida percibir en concepto de subsidio por maternidad y la efectivamente recibida, en el periodo comprendido entre el 11 de julio de 2.000 y el 30 de octubre de 2.000".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de 21 de enero de 2.002, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Que Dª Penélope presta servicios para el Ayuntamiento de Almansa, desde el 23 de febrero de 1.989, con la categoría de Técnico de Administración General, prestando servicios a tiempo completo. ----2º.- Desde el 1 de marzo de 2.000, la actora solicitó la reducción de jornada en un tercio por cuidado de un hijo menor de seis años, con la consiguiente reducción de salario, pasando su base de cotización a ser de 264.000 ptas. (1.586,67 euros) mensuales frente a la base de 393.000 ptas. (2.361,98 euros), anterior a la indicada reducción de jornada. ----3º.- Con motivo del nacimiento de otro hijo el 11 de julio de 2.000 solicitó las prestaciones correspondientes a la baja por maternidad. Con fecha de 18 de agosto de 2.000 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución reconociéndole la prestación solicitada desde el 11 de julio al 30 de octubre de 2.000 sobre una base reguladora diaria de 8.656 ptas. (52,02 euros). ----4º.- Ambas partes están de acuerdo en que la base reguladora diaria si se hubiera computado el salario anterior a la reducción de jornada ascendería a la suma de 78,73 euros (13.100 ptas.) y si se hubiera computado el promedio de bases del año inmediatamente anterior a la maternidad, la base reguladora sería de 69,19 euros (11.513 ptas.). ----5º.- Se ha agotado la vía administrativa formulando reclamación previa que fue resuelta expresamente el 29 de noviembre de 2.00, contestación que venía motivada en que la base reguladora se había calculado según lo dispuesto en el artículo 5.2 del Real Decreto 144/99. La desestimación consta y se da por reproducida".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de Penélope en su petición subsidiaria, condeno al INSS a que le abone la cantidad de 16,99 euros diarios en concepto de diferencias entre la base reguladora que debió de percibir en concepto de subsidio de maternidad correspondiente al periodo comprendido entre el 11 de julio de 2.000 y el 30 de octubre de 2.000 de 69,19 euros (11.513 ptas.) frente a los 52,20 euros (8.656 ptas.) que efectivamente le fueron abonados por tal concepto".

TERCERO.- La Letrada Sra. Alonso García, en representacion del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito de 4 de diciembre de 2.003, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de octubre de 2.001. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 13.1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el artículo 133 quater de la Ley General de la Seguridad Social.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 3 de febrero de 2.004 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 7 de octubre actual. Por providencia de 5 de octubre de 2.004 y por necesidades del servicio, se suspendió el señalamiento acordado para el día 7 de octubre, señalándose para que tenga lugar la votación y fallo el día 27 de octubre actual en Sala General, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que se plantea en el presente recurso consiste en determinar si la actora, que se encontraba antes de causar derecho a la prestación de maternidad en situación de reducción de jornada por guarda legal, tiene derecho a percibir esa prestación calculada sobre las bases de cotización correspondientes al momento inmediatamente anterior a la reducción de la jornada o subsidiariamente sobre el promedio anual de las bases anteriores a la maternidad. La sentencia de instancia acogió la pretensión subsidiaria consistente en "computar todas las bases de cotización del año inmediatamente anterior al supuesto de hecho protegido, incluyendo por tanto las correspondientes al periodo prestado con jornada completa, así como el trabajo a jornada reducida, dividiendo ello por 365 días, obteniendo una base reguladora diaria por importe de 69,19 euros"; criterio contrario al aplicado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, según el cual hay que tener en cuenta la suma de las bases de cotización del "período comprendido entre el 3 de marzo de 2000 (fecha del inicio de la reducción de jornada) hasta el 11 de julio (fecha del nacimiento del segundo hijo) y ello dividido por el número de días llevados a cabo con reducción de jornada". La sentencia recurrida ha acogido, sin embargo, la pretensión principal y ha calculado el subsidio sobre la base de cotización mensual correspondiente a la jornada ordinaria sin reducción. La sentencia, que se aporta como contradictoria, llega en un supuesto que guarda con el presente la necesaria identidad a la conclusión opuesta por estimar aplicable la base reguladora del mes anterior sin ninguna excepción. No es relevante que en un caso se trate de una prestación de maternidad y en el otro de incapacidad temporal, pues el problema que se plantea a efectos de unificación de doctrina es el mismo en ambos casos y el artículo 133 quater de la Ley General de la Seguridad Social establece que la base reguladora de la prestación por maternidad será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal. Hay, por tanto, que apreciar la existencia de contradicción.

SEGUNDO.- Dada la complejidad de los problemas suscitados en estas actuaciones en torno al cálculo del subsidio, es importante precisar el planteamiento del recurso. En él, como ya se ha visto, la contradicción se plantea entre una resolución que toma como base de cálculo no la correspondiente al mes anterior a la baja, sino sobre un mes normal a tiempo completo y una resolución que entiende que hay que determinar el importe de la prestación de conformidad con la base de cotización del mes anterior a la baja. Esto pone de relieve que el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha abandonado la posición que mantuvo en vía administrativa y en suplicación, con la denuncia del artículo 5.2 del Real Decreto 144/1999, consistente en calcular la prestación por el promedio de lo cotizado durante el período de reducción de jornada. El único motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 13.1 del Decreto 1646/1972 en relación con el artículo 133.1 quater de la Ley General de la Seguridad Social. Lo que sostiene la parte es que el cálculo de la prestación ha de hacerse conforme a la base de cotización del mes anterior al momento de causarse la prestación, lo que supone aplicar la base de cotización por la jornada reducida y no una base de cotización a tiempo completo por la que no se cotizó ese mes. Pero esta denuncia no tiene en cuenta que, conforme a la propia tesis de la recurrente, estaríamos ante un contrato a tiempo parcial, al que sería aplicable no las normas generales mencionadas, sino lo previsto en el artículo 5.2 del Real Decreto 144/1999, a tenor del cual la base reguladora del subsidio por maternidad será igual al resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante el año anterior a la fecha del hecho causante entre 365. Pero este planteamiento puede superarse entendiendo que lo que sostiene la parte no es tanto el cálculo sobre el mes anterior, claramente improcedente, sino el cálculo sobre las bases reales que correspondan al período de cómputo, sin aplicación de ninguna corrección en función de la reducción de jornada, lo que, a efectos prácticos, llevaría a casar la sentencia recurrida y a confirmar la de instancia con rechazo de los dos recursos interpuestos frente a la misma.

TERCERO.- Planteado así el problema, hay que llegar a la misma solución que se ha establecido por las sentencias dictadas en los recursos 3108/2003, 4028/2003, 5013/2003 y 5363/2003, en relación con el cálculo de las prestaciones de desempleo. En estas sentencias se establece que la regla general que determina que el cálculo de la prestación sobre el periodo coincidente -sólo en parte en el presente caso- con el tiempo de reducción de jornada no puede obviarse con una regla especial, según la cual el cálculo debería realizarse sobre las bases de cotización a tiempo completo, porque esa regla no existe en nuestro ordenamiento (artículo 133 quater de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 13 del Decreto 1646/1972 en el supuesto general y con el artículo 5 del Real Decreto 144/1999 para los contratos a tiempo parcial), que parte del principio general de proporcionalidad entre la renta sustituida (el salario perdido) y la renta de sustitución (la prestación de desempleo o maternidad); regla que se aplica a todos los supuestos de pérdida de la renta de activo, sea esta pérdida referida a un empleo a tiempo completo o a jornada reducida y que responde a una lógica fundamental de la protección social que impide que la renta de sustitución sea superior a la renta sustituida, lo que ocurriría si el salario se calculara en función de una jornada reducida y la prestación social en función de la retribución correspondiente a una jornada completa.

CUARTO.- No desconoce la Sala que la doctrina de la sentencia recurrida ha sido en parte acogida por nuestra sentencia de 6 de abril de 2004, que se pronuncia sobre el mismo problema, pero respecto a las prestaciones de desempleo. Esta sentencia considera que el resultado a que se llega con la aplicación del artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social en estos casos no sería compatible con los principios de nuestro ordenamiento, que, siguiendo las directrices del Derecho Social Comunitario (Directiva CE 96/34, en especial artículo 2.6) y de la OIT (Convenio 156), se orienta claramente al establecimiento de una protección efectiva para promover la conciliación entre la vida familiar y el trabajo, protección que se ha reforzado a partir de la Ley 39/1999. Dentro de estas medidas de promoción tienen un especial relieve la excedencia para el cuidado de hijos del artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores y la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores. Pero para que estas medidas logren plena efectividad entiende la sentencia citada que es importante que de ellas no se deriven efectos negativos sobre los derechos en curso de adquisición de los trabajadores y en este sentido se orientan, por una parte, el artículo 180 de la Ley General de la Seguridad Social, que otorga la consideración del período de cotización efectiva al primer año de excedencia por cuidado de hijo, y el artículo 4 de la Ley 4/1995, que contiene la regulación ya mencionada, de la que puede deducirse una regla conforme a la cual el cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo se podrá retrotraer descontando el tiempo en que el trabajador hubiera permanecido en excedencia. Con ello, si bien la base reguladora no podría integrarse con los valores a tiempo completo de la base de cotización en el momento de producirse la situación protegida, sí podría calcularse con los valores de esa base en el periodo de cómputo anterior a la iniciación de la reducción y en este caso de la excedencia que la precedió.

Pero la Sala considera que el criterio de esa sentencia no se ajusta a la legalidad vigente y debe ser rectificado. La aplicación por vía analógica del artículo 4 de la Ley 4/1995 no es posible porque no hay identidad entre la excedencia por cuidado de hijos y la reducción de jornada por guarda legal por las razones que se exponen en las sentencias de esta misma fecha a las que se ha hecho referencia, aparte de que la norma del artículo 4 de la Ley 4/1995 se refiere a las prestaciones de desempleo; no a las de maternidad.

QUINTO.- El recurso expone una serie de reflexiones sobre la conveniencia de conseguir una protección más completa de los objetivos de conciliación del trabajo y la vida familiar y en ese sentido se orientan también algunas consideraciones de la sentencia de 6 de abril de 2004. Pero el establecimiento de este tipo de medidas corresponde al legislador y no a los órganos judiciales. Por otra parte, este objetivo no podría instrumentarse exclusivamente a través de medidas tradicionales de sustitución de rentas, sino que tendría que abordarse también con medidas de complemento de rentas, con eventual compensación pública de la propia reducción de jornada, para evitar el desajuste ya examinado entre la renta sustituida y la de sustitución.

Por otra parte, la solución que se acoge por la sentencia recurrida no puede fundarse en el Convenio 156 de la OIT, que nada dice sobre el permiso parental, ni sobre la reducción de jornada legal. Sólo prevé muy genéricamente la adopción por los Estados miembros de medidas contra la discriminación por responsabilidades familiares, en especial en la extinción del contrato de trabajo, y el establecimiento de acciones para promocionar la igualdad efectiva dentro de "las condiciones y posibilidades nacionales", fomentando la elección de empleo y la consideración de las necesidades de estos trabajadores "en lo que concierne a las condiciones de empleo y Seguridad Social", aparte de otras indicaciones no menos genéricas en materia de planificación social, servicios comunitarios, formación profesional, información y educación. Salvo la regla del artículo 8 sobre la prohibición de que las responsabilidades familiares del trabajador pueda ser causa justificativa de la extinción de contrato de trabajo por el empresario, las normas del convenio son meras orientaciones sin aplicación directa, pues deben ser instrumentadas por la legislación de cada Estado y ofrecen un amplio margen a ésta.

Tampoco puede fundarse la pretensión deducida en la Directiva CEE 96/34, que recoge el acuerdo marco sobre el permiso parental. Precisamente esta Directiva establece en su punto 8 que: "todos los asuntos de seguridad social vinculados con el presente Acuerdo habrán de ser examinados y determinados por los Estados miembros de conformidad con la legislación nacional, teniendo en cuenta la importancia de la continuidad de los derechos a las prestaciones de seguridad social para los diferentes riesgos, y en particular los cuidados sanitarios". Deja, por tanto, a la legislación estatal el establecimiento de medidas en materia de Seguridad Social; materia en la que no podría entrar un acuerdo como el mencionado. Es cierto que el apartado 6 prevé que "los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en la fecha de inicio del permiso parental, se mantendrán sin modificaciones hasta el final del permiso parental, y añade que "al finalizar el permiso parental se aplicarán dichos derechos, incluidos los cambios derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos nacionales". Pero esta regla no tiene el alcance que se le ha atribuido. No hay un derecho adquirido a cobrar la prestación de desempleo en una determinada cuantía en relación con una base de cotización histórica, ni este supuesto derecho está en curso de adquisición, porque la norma que regula esa adquisición establece un criterio de cálculo en función de las retribuciones y de las bases de cotización futuras.

El artículo 180 de la Ley General de la Seguridad Social, que asimila a periodo cotizado el primer año de excedencia por cuidado de hijos, tampoco avala la solución que propone la recurrente, pues se refiere a la excedencia, que, como razonan las sentencias de esta misma fecha, no puede confundirse con el de reducción de jornada. En el caso de la maternidad además la regla del artículo 5.2 del Real Decreto 144/1999 introduce, como ha apreciado la sentencia de instancia, una ponderación correctora de la repercusión del criterio de cálculo sobre la última base de cotización.

Por último, hay que aclarar que no es aplicable en esta materia el criterio que esta Sala estableció para el cálculo de la indemnización por despido en sus sentencias de 15 de octubre de 1990 y 11 de noviembre de 2001, pues el supuesto es distinto del que aquí se debate y la finalidad que se persigue con la aplicación de ese criterio -vinculada a la protección frente a despidos que puedan responder a una consideración de las responsabilidades familiares del trabajador; finalidad que hoy recoge el nuevo artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores- no concurre en el caso que aquí se decide.

Procede, por tanto, la estimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal, para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación, desestimando los dos recursos de suplicación interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por la actora, confirmando la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 15 de julio de 2.003, en el recurso de suplicación nº 422/02, interpuesto frente a la sentencia dictada el 21 de enero de 2.002 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, en los autos nº 715/00, seguidos a instancia de Dª Penélope contra dicho recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones por maternidad. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos los recursos de esta clase interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por Dª Penélope y confirmamos la sentencia de instancia.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.