Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2238/2001 de 27 de Febrero de 2004

Encabezamiento

MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la

siguiente Resolución:

Recurso n° 2238/01

MFV-A

ILMO. SR. D. JOSÉ Mª CABANAS GANCEDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRª Dª Mª ANTONIA REY EIBE

A Coruña, a veintisiete de febrero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores

magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación n° 2238/01 interpuesto por D. Jesús María contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. UNO de VIGO siendo Ponente la

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos n° 678/00 se presentó demanda por D. Mariano , como Secretario General de la Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores, en interés del trabajador D. Jesús María en reclamación de OTROS EXTREMOS siendo demandado el BANCO DE GALICIA, SA. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 23 de febrero de 2001 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1.- El trabajador, D. Jesús María , mayor de edad, prestó servicios para la empresa Banco de Galicia, SA. desde el día 15 de febrero de 1.968, con la categoría profesional de Nivel VI Interventor y un salario mensual de 384.774 pesetas, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, haciéndolo en la oficina de Gondomar y siendo despedido el día 19 de julio de 1.999, despido que fue declarado improcedente por el Juzgado de lo Social n° 2 de Vigo mediante sentencia de fecha 13 de octubre de dicho año que fue confirmada por el TSJ. de Galicia, ante el recurso interpuesto por el Banco, mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2.000, habiendo optado el Banco por el abono de la indemnización. 2.- El artículo 36 del Convenio Colectivo de Banca prevé unos complementos a cargo de las empresas en las jubilaciones anticipadas de los trabajadores que, en el caso del Sr. Jesús María , con 49 años de edad y de no haber sido despedido, supondría que a los 60 años tendría 40 años de servicio al Banco demandado y le correspondería un porcentaje del 95% y a cargo de la empresa, PE, del 45,912. Dicho precepto no obliga a constituir fondo de pensiones ni a asegurar con Entidades de seguros dichas mejoras de las prestaciones. A tal efecto, las Circulares 1171987 y 4/1991 del Banco de España prevé para asegurar el pago de dichas mejoras cuando el riesgo no se asegure mediante seguros, cajas o planes externos, que el Banco dote un fondo especial por su importe a tal fin, lo que hace el demandado mediante un fondo interno o dotación contable de carácter global, no individualizado y que es propiedad del Banco. 3.- Pretende el Sindicato demandante que el Banco le capitalice al trabajador en cuyo benefició actúa la cuantía de las aportaciones que supone hizo a su favor para cubrir dichas mejoras del 15 de agosto de 1.968 al 19 de julio de 1.999, o continuar como partícipe en tales mejoras o la posibilidad de externalizar y movilizar dichas aportaciones a otras entidades ajenas al Banco demandado o el reintegro del capital que él considera que le corresponde de los fondos del Banco destinados a cubrir sus mejoras, que cifra en 12 millones de pesetas, a lo que se opone el demandado alegando que tales fondos, o dotación contable, son suyos y no de los trabajadores. 4.- Otras entidades financieras como el Banco Zaragozano y Deutsche Bank permiten o negocian permitir la externalización de los fondos destinados a cubrir las mejoras de pensiones a cargo de la empresa. El Banco de Galicia, SA. acordó el 14 de noviembre de 2.000 con los sindicatos la promoción de un Plan de pensiones de empleo dividido en dos subplanes con aportaciones del Banco y de los trabajadores. Y el 29 de diciembre de 2.000 acordaron establecer un sistema de previsión social distinto al previsto por los artículos 35 a 37 del Convenio Colectivo de Banca, pactando la exteriorización de los compromisos por pensiones, acuerdo que se aplicaría a los trabajadores en activo en el Banco en el momento en que se iniciase el período de adhesión al Plan, asegurando el pago de las prestaciones con compañías de seguros y permitiendo la movilización de los derechos consolidados del Plan y el rescate de las pólizas de seguros; el Acuerdo entró en vigor el 29 de diciembre de 2.000. 5.- El Banco de Galicia, SA. tenía en 1.998 un total de 690 empleados y en 1.999 de 668, no constando que haya empleados que no sean españoles. En 1.998 extinguió un contrato por iniciativa suya y en 1.999 extinguió 5; 3 de los cesados tenían más de 20 años de antigüedad: uno cesó el 8 de noviembre de 1.997, el Sr. Jesús María el 19 de julio de 1.999 por despido y el otro el 29 de julio de ese mismo año. En el Grupo Banco Popular causaron baja 693 empleados en 1.999 214 por dimisión voluntaria, 29 por excedencia, 6 por despido, 122 por finalización de contrato, 283 por jubilación y prejubilación, 6 por fallecimiento, 13 por incapacidad permanente, 5 por dimisión acordada y 15 por acuerdo ante el SMAC. 6.- En los últimos 20 años varias entidades financieras y de seguros causaron baja por fusión con otras, absorción por otras y por quiebra. 7.- El día 20 de noviembre de 2.000 la Unión General de Trabajadores comunicó a D. Jesús María que iban a presentar la demanda rectora de la presente litis. D. Jesús María está afiliado a la citada Central Sindical. 8.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC. el día 19 de julio, la misma tuvo lugar en fecha 7 de agosto con el resultado de sin avenencia.".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Mariano , como Secretario General de la Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores, en interés del trabajador D. Jesús María , contra el Banco de Galicia, SA., debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones contra él deducidas.".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre cantidad, recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 191 b de la LPL revisión de hechos probados, en concreto del ordinal primero de la sentencia a fin de que se le adicione el tenor literal que propone en su escrito de recurso, en concreto el contenido de la sentencia del TSJ, obrantes a la causa a los folios 322 a 327.

La revisión no se admite, al carecer la sentencia dictada en un proceso anterior, de eficacia revisoria por cuanto que los medios probatorios aportados en el proceso, pueden reflejar una realidad no acreditada en el proceso actual o ser reflejo de las diferentes pruebas practicadas.

SEGUNDO.- Solicita asimismo el recurrente, con idéntico amparo procesal, en el art 191 b de la LPL, la modificación y supresión parcial del hecho probado segundo, al considerar que el mismo no resulta lo suficientemente preciso y acorde con la prueba practicada en juicio. Se basa el recurrente en la documental unida a la causa al folio 329, y del propio texto de la circular del Banco de España 4/91 de 14 de junio obrante en autos a los folios 87 y siguientes y 330 y siguientes, y tal motivo de revisión resulta inacogible, ya que si la revisión fáctica sólo es posible si se sustenta en pericial o documental obrante en autos no contradicha por otros elementos probatorios, la revisión fáctica negativa, no es posible salvo que se acredite el carácter ficticio del hecho declarado probado lo que no es el caso, al existir base alegatoria y probatoria del hecho declarado probado cuya eliminación se ha solicitado, en cuanto si se admite el control en el recurso de suplicación de la suficiencia probatoria de todos los hechos declarados probados, se ampliarían los límites de la revisión fáctica hasta el extremo de convertir el recurso de suplicación en una segunda instancia.

Y lo mismo en cuanto a la adicción de un nuevo hecho que con el número segundo bis, pretende añadir el tenor literal que propone en su escrito de recurso, en base a los documentos obrantes en las actuaciones y que se corresponden con el Convenio Colectivo de Banca (folio 329) Manual sobre Fondos de Pensiones elaborado por los servicios de la UGT (folio 431), Calculo de porcentaje del complemento de pensión del actor (folio 438) y Memoria perteneciente del Grupo Popular perteneciente al año 1999 (folio 418), por cuanto que a excepción del Convenio Colectivo que ya ha sido tenido en cuenta por el juzgador de instancia, los restantes documentos carecen de valor a los efectos revisorios, pretendiendo además el recurrente, sustituir el criterio judicial por el suyo propio, lo que pretende asimismo hacer nuevamente al solicitar la modificación y supresión parcial al hecho probado quinto al amparo de la cita de una serie de documentos genéricos, olvidando con ello el recurrente que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita nuevamente valorar toda la prueba obrante en autos y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia, de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio, y el mismo no acredita palmariamente el error valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la otra parte, que es lo que pretende el recurrente con la modificación solicitada, cuando además de los documentos que invoca no se deduce el tenor literal de la modificación que pretende.

TERCERO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 191 c de la LPL denuncia el recurrente infracción del art 97,2 de la LPL, rebate el recurrente la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en cuanto a la afirmación que en ella hace el juzgador de instancia de que el fondo interno o dotación contable constituido por el Banco en cumplimiento de las Circulares 11/1987 y 4/1991 del Banco de España es de carácter global, no individualizado y que es propiedad del Banco, en el sentido de que carece de suficiente sustento probatorio porque se basa en la certificación del propio banco.

La censura jurídica no se admite, pues el juez de instancia es el único competente para valorar en su integridad la prueba practicada, por cuanto que conoce la cuestión suscitada en la instancia única a través de un juicio regido por los principios de inmediación, oralidad y concentración, siendo así que la potestad jurisdiccional conlleva a nivel fáctico, y con carácter privativo, la admisión pertinencia y práctica de los medios de prueba utilizables y la libre valoración de la prueba en su conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, que es lo que acontece en el supuesto litigioso, sin que sea atendible la pretensión del recurrente puesto que no cabe incluir valoraciones subjetivas en cuanto a la prueba practicada sustituyendo el criterio judicial por el suyo propio.

CUARTO.- Con idéntico amparo procesal en el art 191 c de la LPL, denuncia el recurrente infracción de lo dispuesto en el capitulo VI del Convenio Colectivo de Banca y sentencia del TS de fecha 31-1-01. Si bien el recurrente no cita el precepto convencional que se considera como infringido. La Sala considera que no es de aplicación al caso que nos ocupa la doctrina contenida en dicha sentencia, ya que la misma se ocupa de un supuesto de hecho distinto, con un regulación jurídica diferente. En el caso resuelto por el Tribunal Supremo, se decidió la aplicación analógica de la regulación de planes y fondos de pensiones, ante la inexistencia de regulación expresa en el correspondiente convenio colectivo, para un supuesto en el que la entidad demandada "La Caixa ", disponía de un plan de previsión con determinadas características, regulado por lo dispuesto en un Reglamento escrito, de origen convencional, mientras que en el supuesto que nos ocupa, no existe en el banco demandado ningún Reglamento que regule el fondo interno o dotación contable que se limita a seguir unas instrucciones del Banco de España (hecho probado 2°).

Así las cosas, según el art 36 del Convenio Colectivo aplicable, en los supuestos de extinción del contrato de trabajo por causa distinta a la jubilación, muerte o invalidez permanente, el trabajador no tiene derecho alguno al rescate del fondo destinado a cubrir tales contingencias. El régimen de provisión personal del Banco se configura como una mejora voluntaria de la acción protectora de la seguridad social en su modalidad de mejora de las prestaciones, y el fondo previsto para el abono de las mismas es un fondo interno de titularidad empresarial, y en consecuencia no existe derecho consolidado alguno hasta que concurre el hecho causante, sino meras expectativas de derecho que no generan derecho al rescate.

En definitiva, cabe concluir con el juzgador de instancia, y teniendo en cuenta que la norma a interpretar es el Convenio Colectivo de la Banca que estipula una serie de mejoras voluntarias de las prestaciones de la seguridad social, regulación que tan sólo prevé cuales son las prestaciones complementarias que se establecen en todo caso con cargo a la empresa, pero que no establece instrumento alguno de garantía, ni por tanto prevé el derecho a la consolidación de las aportaciones, y consiguientemente tampoco de rescate, movilización o transferencia para el caso de que el trabajador cese anticipadamente en la empresa antes de cumplir la edad de jubilación.

QUINTO.- Denuncia el recurrente infracción del art 8 de la Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre sobre aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativos a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. Sostiene el recurrente que en fecha 9-11-95 se procede a la publicación en el BOE de la Ley 30/95 de Ordenación y seguros privados, a través de la cual se vienen a efectuar diversas modificaciones a la actual Ley de planes y fondos de pensiones 8/87 de 8 de junio, y que introduce la innovación por parte del legislador español, de establecer la obligación de externalizar los regímenes de previsión de carácter interino para las empresas, obligando a la conversión de los fondos internos en planes de pensiones ajenos a la gestión de la compañía lo que permite el rescate a sus trabajadores de la gestión de dichos fondos complementarios, no obstante dicha norma contiene una excepción en su DT 14, que entra en contradicción y es incompatible con el art 8 de la Directiva 80/987, a juicio del recurrente, por lo que aquella debe considerase ineficaz en virtud de la primacía del Derecho Comunitario.

La censura jurídica no se admite, por cuanto la Circular 4/1991 del Banco de España ya establece las garantías suficientes para proteger a los trabajadores frente al riesgo de insolvencia del empresario, controlando la forma y cuantía de las dotaciones constituidas para la cobertura de los compromisos por pensiones, y como a tal efecto señala la sentencia de instancia, siguiendo la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 22-6-99, "lo ordenado por la Directiva queda cumplido con la obligación, controlada por el Banco de España anualmente de tener un fondo interno destinado a garantizar el pago de las mejoras de pensiones, sistema más eficaz posiblemente a los fines perseguidos por la Directiva citada, que externalizarlo pues cabe que la empresa obligada a constituir el seguro no lo haga o que la aseguradora luego quiebre, algo más difícil vista la experiencia, que le ocurra a una entidad bancaria. Por tanto no se observa vulneración alguna de la Directiva dado que esta impone un objetivo pero corresponde a cada Estado instrumentar los medios que estime más adecuados para conseguirlo y España adoptó tales medios".

SEXTO.- Denuncia el recurrente vulneración del art 39 del Tratado constitutivo de la Unión Europea (ex art 48 del Tratado de Roma) por el régimen excepcional instaurado en la DT 14,2 de la Ley 30/1995, y su desarrollo, el RD 1588/1999, disposiciones que modifican la DA. 1ª de la Ley 8/1987, Principio de Libre Circulación de Trabajadores. Discriminación inversa; y tal pretensión tampoco puede estimarse, puesto que como señala la sala 3ª del TS, en sentencia de 16-1-02, al mencionar el principio de libre circulación que "no se transgrede por el establecimiento de sistemas diferenciados de complemento de pensión ni por el momento en que los trabajadores consolidan sus derechos respecto de los mismos", a lo que hay que añadir como a tal efecto señalan las (S. TSJ Madrid de 31-1-02, y 7-2-02), al respecto y en relación con el art 36 del Convenio Colectivo aplicable, sosteniendo "que no se transgredía el principio comunitario y su genérica vulneración del mismo en cada caso", indicando con cita de la jurisprudencia Comunitaria en relación con el art 48,2 del Tratado de Roma, actual art 39, representadas por las sentencias del TJCE de 16-1-97 (asunto Di Biella), 15-6-97, (asunto Uecker y Jacquet), 26-1-99 (asunto Terhoeve) y 27-1-00 (asunto Volter Graft), precepto que no puede ser invocado por un nacional de un Estado Miembro si se trata de una legislación puramente interna ".y además, en el presente supuesto no existe discriminación alguna en las condiciones laborales por "razón de nacionalidad" que exige el art 48 del Tratado CEE.

Denuncia el recurrente como otro efecto pernicioso que produce la no externalización de los Fondos, y que es nuevamente vulneradora de la normativa Europea, infracción del art 85 del TCEE, al entender que derivado de la defectuosa de la normativa de seguros, es la restricción a la libre competencia dentro del ámbito de la Comunidad Económica Europea, entre las empresas domiciliadas en la Comunidad que se dediquen a la gestión de Planes y Fondos de Pensiones, lo que no puede merecer favorable acogida, por cuanto que, el principio de libre competencia no tiene el alcance que el recurrente pretende atribuirle con su argumentación, tanto en la demanda como en el escrito de recurso.

SÉPTIMO. Con idéntico amparo procesal en el art 191 c de la LPL denuncia el recurrente infracción de los arts 14 y 17 del ET y arts 1, 14,9,2 y 149 de la CE, en referencia a la inconstitucionalidad del apartado 2 de la DT 14 de la Ley 30/95. Vulneración del principio de igualdad entre trabajadores empleados en empresas sujetas al régimen general y trabajadores afectados de los entes excepcionados. Sostiene el recurrente que la redacción del apartado 2° de la DT 14 de la Ley 30/95, supone la consolidación de un trato desigual, constitutivo de una vulneración del principio de igualdad, que se concreta en que, mientras que los empleados afectados por la norma general se ven beneficiados con el acceso a la titularidad y al derecho de movilización y rescate de los fondos aportados, los empleados de las entidades de créditos, entidades aseguradoras, sociedades y agencias de valores, no acceden a tal beneficio, sometiéndose al riesgo de perder todas las aportaciones realizadas en su nombre en determinados casos.

La denuncia no se admite, por cuanto que como es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del principio de igualdad, no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art 14 de la CE, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable. Y en el caso que nos ocupa la propia exposición de motivos de la Ley explica los criterios objetivos y razonables, que justifican la excepción contemplada en dicha norma. En efecto se señala que el Banco de España ya ejerce un control directo de tales entidades que garantiza la solvencia para hacer frente a los compromisos por pensiones asumidos por los trabajadores, finalidad expresa de la Directiva 80/987 CE y de la propia ley 30/95, a lo que hay que añadir la experiencia de tales entidades financieras en las operaciones necesarias para garantizar dicho cumplimiento; de manera que existe un criterio de diferenciación claro y objetivo que ha de ser respetado.

OCTAVO.- Finalmente alude el recurrente a la discriminación por razón de edad, no imputable a una norma, y si a una decisión empresarial, es decir de una decisión discrecional del empleador que conlleva su efectiva discriminación para un trabajador por razón de su edad, al que únicamente por estar englobado en un colectivo de veteranos trabajadores se le priva de acceder a las prestaciones complementarias sometiéndolo a un despido injusto, y ello en la convicción del empleador de que para estos trabajadores compensa el adoptar esta decisión; en definitiva, sostiene el demandante recurrente, que a la empresa le interesa despedir a los trabajadores cuando se acerca a la edad de alcanzar la mejora de la seguridad social pactada, y tal argumentación no puede admitirse por cuanto que lo contrario, sería dar credibilidad a una serie de presunciones, sobre hechos que no han sido probados y no resultar acreditado que el banco hubiese seguido políticas de despedir a trabajadores de más edad, o más antiguos, sino todo lo contrario, pues como a tal efecto se recoge en la resolución recurrida de la propia prueba aportada por dicho demandante resulta que en el Año 1999 se jubilaron en el Grupo Banco Popular 283 empleados (jubilados y prejubilados) y cesaron por despido, conciliación o dimisión acordada 26 empleados; pretensión pues que ha de ser rechazada, así como la discriminación que denuncia entre los trabajadores de un mismo banco al fijarse en el RD 1588/1999 condiciones distintas, toda vez que el art 38 del ciado Texto legal que denuncia como infringido, se limita a señalar el mantenimiento de unos efectos ya producidos hasta el momento de entrada en vigor de la norma, como es el mantenimiento de un fondo interno para garantizar los compromisos por pensiones, pues o contrario, admitir la tesis del recurrente sería como impedir las modificaciones de las normas y la existencia de normas transitorias para la aplicación de la s nuevas.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D Mariano , contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social número Uno de Vigo, de fecha 26- 2-01 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por la Secretaria que suscribe.

LO ANTERIOR CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE con el original al que me remito, y para que así conste y sirva de notificación a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña a veintisiete de febrero de 2004