Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 5719/2004 de 07 de Marzo de 2005

Encabezamiento

Recurso núm. 5719/04

SGP

Iltmo. Sr. D. Antonio Outeiriño Fuente

PRESIDENTE

Iltmo. Sr. D. José Elias López Paz

Iltmo. Sr. D. Luis F. de Castro Mejuto

A Coruña, a siete de marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 5719/04 interpuesto por el demandante DON Germán y la codemandada CASTROMIL S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON Germán en reclamación de DESPIDO, siendo demandado las empresas CASTROMIL S.A. y MANTENIMIENTOS Y SERVICOS DE GALICIA, S.L., en su día se celebró acto de vista con la comparecencia del MINISTERIO FISCAL, habiéndose dictado en autos núm. 405/04 sentencia con fecha dos de septiembre de dos mil cuatro, por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda contra MANTENIMIENTOS Y SERVICIOS DE GALICIA S.L. y estimo la formulada contra CASTROMIL S.A..

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- Que el actor prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Castromil S.A., dedicada a la actividad de transporte de pasajeros por carretera y con domicilio en Santiago de Compostela, Carretera A Coruña - Vigo km 59. con antigüedad desde el día tres de octubre de mil novecientos setenta y siete, con categoría profesional de Oficial de Segunda y percibiendo un salario mensual de tres mil cincuenta euros (3.050 €), con inclusión de la parte proporcional de pagas extras./ SEGUNDO.- Que el actor inicialmente prestó sus servicios en la sede de la empresa en Santiago, siendo trasladado en mil novecientos noventa y siete a la Estación de Autobuses de Santiago, llevando el control de todo el dinero recaudado por los taquilleras, así como la custodia de la caja donde se depositaba el dinero recaudado y cobrando los servicios extras, disponiendo de una oficina cerrada con llave en la que llevaba todo lo relacionado con la contabilidad./ TERCERO,-Que en fecha treinta y uno de julio de dos mil dos la empresa demandada notificó al actor su traslado al centro de trabajo de la empresa en Lugo y tras el agotamiento de la vía previa, el actor presentó demanda, en materia de movilidad geográfica, ante los Juzgados de lo Social de esta Ciudad, siendo turnada al Juzgado n° 2, celebrándose acto de conciliación, en fecha once de septiembre de dos mil dos, en el que la empresa dejó sin efecto la decisión de traslado notificada al trabajador el treinta y uno de julio de dos mil dos y garantizaba la reincorporación del actor a su puesto./ CUARTO.- Que en fecha uno de octubre de dos mil dos la empresa notificó al Comité de Empresa decisión relativa al traslado del actor a Lugo, mostrando oposición el mismo a la medida adoptada en fecha dieciocho de octubre de dos mil dos y en fecha ocho de noviembre de dos mil dos la empresa notificó al actor su traslado al centro de trabajo de Lugo, invocando los mismos motivos que en la anterior orden, agotándose la vía previa y presentando el actor demanda ante los Juzgados de lo Social de esta Ciudad, siendo turnada al Juzgado n° 2, dictándose sentencia, en fecha ocho de enero de dos mil tres, Autos: 830/2002, por la que se estimaba la demanda, declarando que la decisión de traslado del actor es injustificada, dejándola sin efecto y condenando a la empresa demandada a reponer al actor en su anterior centro de trabajo sito en la Estación de Autobuses de Santiago de Compostela./ QUINTO.- Que el actor causó baja médica el treinta de septiembre de dos mil dos, con el diagnóstico de trastorno depresivo severo, con somatizaciones, obsesiones hipocondríacas, insomnio, apatía y anhedonia, siendo dado de alta el tres de octubre de dos mil tres, incorporándose a su puesto de trabajo, notificándole la empresa, mediante carta de fecha seis de octubre de dos mil tres, recibida por el actor en la misma fecha, que en el mes de octubre su horario de trabajo era de 9 a 13 horas y de 15 a 19 horas. Desde la fecha de su reincorporación, el Sr. Gregorio , representante de la demandada, le encomendó i a realización exclusiva de ordenar hojas de ruta, compartiendo turno con taquilleras, que son los que realizan la venta de billetes./ SEXTO.- Que mediante carta de fecha siete de noviembre de dos mil tres, notificada también al Comité de Empresa, en fecha nueve de noviembre de dos mil tres, la empresa demandada notificó al actor que debería de realizar las funciones de taquillera que formaban parte del Grupo Profesional III, al que pertenecía, manteniendo las condiciones retributivas, debiendo integrarse en las mismas a partir del día nueve de diciembre de dos mil tres, con el horario y jornada establecido para el resto de los trabajadores pertenecientes al centro de trabajo, continuando realizando exclusivamente funciones de control de hojas de ruta, Hasta entonces el actor había tenido turno fijo, librando fines de semana y festivos y desde entonces rota sus turnos con los taquilleras y trabaja, cuando le corresponde, los fines de semana y festivos y no realizaba funciones de venta de billetes./ SÉPTIMO.- Que el actor presentó, en fecha tres de diciembre de dos mil tres, un escrito ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, interesando la emisión de un informe sobre los hechos descritos en su escrito./ OCTAVO.- Que el actor disfrutó de vacaciones en el periodo comprendido entre el uno y el treinta de diciembre de dos mil tres, y de permiso el treinta y uno de diciembre de dos mil tres./ NOVENO.- Que el actor interpuso ante los Juzgados de lo Social de esta Ciudad, en fecha tres de febrero de dos mil cuatro, demanda sobre tutela de derechos fundamentales, interesando la condena de la empresa Castromil S.A. al cese de su conducta vulneradora de derechos fundamentales así como al abono de una indemnización por daños y perjuicios derivada de dicha conducta empresarial, siendo turnada al Juzgado n° 2 y dictándose sentencia, en fecha veinticinco de febrero de dos mil cuatro, Autos 68/2004, desestimando las pretensiones del actor./ DÉCIMO.- Que en fecha doce de diciembre de dos mil tres, el actor presentó demanda ante los Juzgados de lo Social n° 2 de los de esta Ciudad, interesando la declaración de nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia, de la medida empresarial de cambio de puesto de trabajo, siendo turnada al Juzgado n° 2, dictándose sentencia, en fecha once de marzo de dos mil cuatro, declarando la nulidad de la decisión notificada al trabajador el siete de noviembre de dos mil tres, condenando a la empresa demandada a reponer al trabajador en las mismas funciones que venía realizando con anterioridad al inicio de su periodo de incapacidad temporal./ DÉCIMO PRIMERO.-Que la empresa demandada ha despedido a todos los miembros del Comité de Empresa y a otros trabajadores, pertenecientes al Sindicato CUT, habiendo llegado a acuerdos económicos con todos ellos, con anterioridad o con posterioridad a celebrarse los correspondientes juicios y dictarse sentencia./ DÉCIMO SEGUNDO.- Que el actor pertenece a la Sección Sindical interna del Sindicato CUT en la empresa Castromil S.A./ DÉCIMO TERCERO.-Que las labores de contabilidad y control de dinero que el actor realizaba antes de su baja médica vienen siendo realizadas por otros dos trabajadores de la empresa./ DÉCIMO CUARTO.- Que en fecha trece de enero de dos mil cuatro el Inspector de Servicios de la demandada entregó al actor cien euros (100 €) en cambio, que éste conserva a disposición de la empresa./ DÉCIMO QUINTO.- Que en fecha doce de abril de dos mil cuatro la empresa notificó al actor la apertura de expediente disciplinario, imputándole que habiéndole notificado al empresa el siete de noviembre de dos mil tres que a partir del nueve de diciembre de dos mil tres debería desempeñar en la taquilla de la empresa en la Estación de Autobuses de Santiago las labores de taquillera y habida cuenta que se encontraba disfrutando de vacaciones el nueve de diciembre de dos mil tres, al reincorporarse al trabajo el dos de enero de dos mil cuatro, tras faltar al mismo injustificadamente el uno de enero de dos mil cuatro, se le reiteraron verbalmente dichas ordenes el trece de enero de dos mil tres, entregándosele cien euros (100 €) en cambio, se había negado, de manera constante y reiterada y en todas y cada una de las jornadas que le tocaba trabajar, a realizar las funciones de taquillero, no efectuando venta de billetes, bonos ni título alguno de transporte, no recogiendo tampoco en taquilla las recaudaciones de los conductores, y no realizando las liquidaciones de ventas y recaudaciones, fijando, a continuación concretos hechos referidos a los días dieciséis de febrero de dos mil cuatro, veinte de febrero de dos mil cuatro y veintiuno de febrero de dos mil cuatro, a distintas horas, dándole traslado del pliego de cargos para formular alegaciones en término de cinco días. El actor realizó las correspondientes alegaciones, en fecha diecinueve de abril de dos mil cuatro./ DÉCIMO SEXTO.- Que con base en los anteriores hechos, la empresa procedió a entregar al actor, en fecha veintidós de abril de dos mil cuatro, carta de despido, con efectos desde la fecha de recepción de la carta. La empresa notificó al Comité de Empresa el despido del actor en fecha veintiséis de abril de dos mil cuatro./ DÉCIMO SÉPTIMO.- Que las categorías de Taquillero y Oficial de Segunda se encuentran incardinadas dentro del Grupo Profesional III del Capítulo IV, de la Resolución de diecinueve de enero de dos mil uno de la Dirección General de Trabajo, por la que se ordena la publicación del Laudo Arbitral dictado en el proceso de sustitución negociada de la derogada Ordenanza Laboral para las empresas de transportes por carretera./ DÉCIMO OCTAVO.- Que en fecha diecinueve de abril de dos mil cuatro el Sindicato CUT notificó a la empresa demandada la ampliación del Comité de Huelga, en cuatro trabajadores, entre los que se encontraba el actor./ DÉCIMO NOVENO.- Que el actor se presentó como candidato en las últimas elecciones sindicales celebradas, en la lista del Sindicato CUT, no habiendo sido elegido./ VIGÉSIMO.- Que en fecha quince de abril de dos mil cuatro la empresa Castromil S A. notificó al actor que en fecha cinco de mayo de dos mil cuatro se produciría su integración en la empresa Mantenimientos y Servicios de Galicia S.L., quedaba subrogada en los derechos y obligaciones, no habiéndose hecho efectiva la medida, por el anterior despido del actor./ VIGÉSIMO PRIMERO.- Que en fecha once de mayo de dos mil cuatro tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Santiago, respecto a la empresa Castromil S.A., con el resultado de celebrado sin avenencia. En la papeleta demanda de conciliación se interesó la declaración de nulidad del despido y, subsidiariamente, la de improcedencia del mismo./ VIGÉSIMO SEGUNDO.- Que en fecha veintiuno de mayo de dos mil cuatro, el actor y siete trabajadores más, presentaron demanda ante los Juzgados de lo Social de esta Ciudad, en materia de incumplimiento de acuerdo colectivo con fuerza de convenio, contra las empresas Castromil S.A, y Mantenimientos y Servicios de Galicia S.L., siendo turnada al Juzgado n° 2, dictándose sentencia en fecha seis de julio de dos mil cuatro, Autos 375/2004, en la que se declaraba la nulidad de actuaciones desde la fecha de admisión a trámite de la demanda, requiriendo a los actores para que, en plazo de cuatro días, procedieran a subsanar la misma, concretando la acciones ejercitadas y el procedimiento adecuado para su substanciación; aclararan el suplico y los concretos efectos interesados en el mismo, así como los trabajadores afectados por el mismo, ampliando en su caso la demanda si tras producirse esta aclaración pudiera concurrir un litisconsorcio pasivo necesario./ VIGÉSIMO TERCERO.- Que en fecha ocho de julio de dos mil cuatro el actor amplió demanda contra la empresa Mantenimientos y Servicios de Galicia S. L.".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: FALLO: Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la representación de Mantenimientos y Servicios de Galicia S.L., estimando la excepción de caducidad de la acción formulada por la misma representación, debía absolverla y la absolvía, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto, y estimando la demanda formulada por D. Germán , contra la empresa CASTROMIL S.A., debo declarar y declaro la NULIDAD DEL DESPIDO efectuado, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y A QUE readmita inmediatamente el actor en su puesto de trabajo, en las condiciones que debía regir antes del despido, y a que le abone la cantidad de trece mil quinientos cincuenta y dos euros con dieciocho céntimos (13.552,18 €), en concepto de salarios de tramitación devengados hasta el día de la fecha, más el haber diario de ciento un euros con sesenta y siete céntimos (101,67 €) euros desde este día hasta la fecha en que la readmisión efectiva tenga lugar, sin que puedan tenerse por realizadas las peticiones de abono de indemnización complementaria y abono de minuta de Letrado."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el demandante y la codemandada CASTROMIL S.A. siendo ambos impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la representación de la empresa Mantenimientos y Servicios de Galicia S.L., y estimar la excepción de caducidad de la acción formulada por la misma representación, absuelve a dicha demandada sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto. Asimismo, estima la demanda formulada por el actor contra la empresa Castromil S.A., declara la nulidad del despido efectuado y condena a dicha demandada a que readmita inmediatamente el actor en su puesto de trabajo, en las condiciones que debían regir antes del despido, y a abonarle la cantidad de 13.552,18 € en concepto de salarios de tramitación devengados hasta esa fecha, más el haber diario de ciento un euros con sesenta y siete céntimos (101,67 €) desde ese día hasta que la readmisión efectiva tenga lugar, sin tener por realizadas las peticiones de abono de indemnización complementaria y abono de minuta de Letrado.

Y contra esta decisión recurren tanto el actor, como la empresa condenada Castromil S.A., articulando esta última un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191 h) de la LPL, en el que interesa la revisión de los ordinales quinto, décimo, vigésimo, vigesimosegundo y la adición de uno nuevo -que sería el vigesimocuarto- de los hechos probados, con los contenidos siguientes:

* El hecho probado QUINTO, a fin de que se sustituya, por tratarse de un error material, la fecha de treinta de septiembre de dos mil dos, como correspondiente al día en que el actor causó baja médica, por la de tres de septiembre de dos mil dos, por ser aquella en la que realmente tuvo lugar dicha baja, conforme consta en los partes de alta y baja que aportados por la parte actora, figuran unidos a los autos en los folios 167 y 168, respectivamente.

* El hecho probado DÉCIMO, para que se adicione al mismo que: "Contra dicha sentencia, dictada en los autos n° 804/03, la empresa CASTROMIL, SA., ha interpuesto recurso de suplicación, que se tuvo por formalizado en tiempo y forma por providencia de fecha dV de septiembre de 2004, encontrándose actualmente pendiente de tramitación y resolución por parte del Tribunal Superior de Justicia de Galicia "

Afirma la recurrente que tiene su amparo documental la revisión propuesta en la copia de la sentencia de fecha 11 de marzo de 2004, obrante a los folios 367 a 375 de los autos.

* El hecho probado VIGÉSIMO de la sentencia recurrida, a fin de que se adicione al mismo un nuevo párrafo en el que se declare probado que: "Dicha subrogación afecto a un total de diecisiete trabajadores, incluido el demandante, con categorías de taquillera, oficial administrativo y jefes de administración "

Sostiene la recurrente que dicha revisión tiene su base en la carta de notificación de la subrogación empresarial efectuada al Comité de Empresa, folios 94 y 95 de los autos, por haber sido aportada por el propio demandante, la cual no se halla en contradicción con ningún otro documento.

* El hecho probado VIGESIMOSEGUNDO, con base en la demanda obrante a los folios 101 a 104, así como en la sentencia que figura a los folios 105 a 111 de los autos, para que quede redactado en los siguiente términos: "Que en fecha veintiuno de mayo de dos mil cuatro, el actor y siete trabajadores más, presentaron demanda ante los Juzgados de lo Social de esta Ciudad en materia de incumplimiento de acuerdo colectivo con fuerza de convenio, contra las empresas Castromil, SA. y Mantenimientos y Servicios de Galicia, S. L., postulando que se declarara el derecho de todos ellos a seguir adscritos a la empresa CASTROMIL S.A. en sus respectivos puestos de trabajo, siendo turnada al Juzgado n° 2, dictándose sentencia en fecha seis de julio de dos mil cuatro, Autos 375/2004, en la que se declaraba la nulidad de actuaciones desde la fecha de admisión a trámite de la demanda, requiriendo a los actores para que, en plazo de cuatro días, procedieran a subsanar la misma, concretando las acciones ejercitadas y el procedimiento adecuado para su substanciación, aclararan el suplico y los concretos efectos interesados en el mismo, así como los trabajadores afectados por el mismo, ampliando en su caso la demanda si tras producirse esta aclaración pudiera concurrir un litisconsorcio pasivo necesario. Contra dicha sentencia, la empresa CASTROMIL, S.A., ha interpuesto recurso de suplicación, que se tuvo por formalizado en tiempo y forma por providencia de fecha 26 de octubre de 2004, encontrándose actualmente pendiente de tramitación y resolución por Parte del Tribunal Superior de Justicia de Galicia"

* La adición de un nuevo hecho probado, el VIGESIMOCUARTO, con la siguiente redacción: El actor nunca ha realizado las funciones de taquillero que le fueron ordenadas mediante carta de fecha 7 de noviembre de 2003. En concreto, el día 16 de febrero de 2004, permanece inactivo en la taquilla, limitándose a indicar a los viajeros que formen cola ante el puesto de trabajo de otro compañero, incluso cuando está ausente o existe una importante aglomeración de usuarios, sin vender billetes a ninguno de ellos; el día 20 de febrero de 2004, tampoco efectúa ninguna venta, y se limita a pasear por el interior de la taquilla; y el día 21 de febrero de 2004, se incorporó a supuesto de trabajo en la taquilla sobre las 14 horas, y siendo la única persona que se encontraba a cargo de la misma, no vendió desde dicho momento y hasta las 17 horas billetes ni recogió la recaudación de los conductores que pasaron por la estación en dicho período de tiempo, indicando a los usuarios que no podía expedir billetes por encontrarse averiados los ordenadores, lo cual no era cierto. El actor, al ser preguntado el día 10 de marzo de 2004, ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago, en el juicio celebrado a su instancia sobre movilidad funcional (Autos 804/03), negó que se le hubiera encomendado la venta de billetes así como haber sido el único trabajador a cargo de la taquilla en la tarde del sábado, día 21 de febrero.

La modificación que se interesa del hecho quinto debe prosperar, pues así resulta de la documental que se cita, en la que consta como fecha en la que el actor causó baja médica, la de 3 de septiembre de 2002.

Prospera también la adición que se pretende del hecho décimo, por cuanto de la documental aportada en este trámite de suplicación (admitida al amparo del art. 231 LPL), resulta que la empresa Castromil S.A. había interpuesto recurso de suplicación ante esta Sala de lo Social, contra la sentencia dictada en los autos n° 804/03, recurso que fue resuelto por la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2004 (Recurso n° 4684/2004) declarando la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia y acordando que se dicte nueva resolución a fin de que se subsanen las deficiencias que expresa.

Debe acogerse también la modificación que se pretende del hecho vigésimo segundo, por cuanto su contenido deriva de toda la documental que se cita obrante a los folios 101 a 104, así como en la sentencia que figura a los folios 105 a 111 de los autos (demanda presentada y sentencia recaída en dicho procedimiento).

Respecto a la adición que se interesa de un nuevo hecho, la Sala estima que no puede prosperar, por cuanto la misma se sustenta en el informe de detectives y en los videos aportados, siendo doctrina jurisprudencial y de suplicación consolidada (por todas la STS de 24 febrero 1992, RJ 1992U055; 17 de junio de 1996 RJ 1996X5166, y STSJ de Cataluña de 12 febrero de 1999, AS 1999X5531) la que niega valor documental a efectos de revisión de hechos -en los recursos de casación y suplicación- a los informes de detectives privados aportados al proceso, exponiendo que se trata de una prueba testifical impropia, que adquiere todo su valor procesal como tal prueba testifical cuando el informe ha sido ratificado en juicio por su firmante. Y a semejante conclusión ha de llegarse respecto de los videos que se aportan, los cuales, como documentos gráficos que son, carecen por si solos -en este caso- de la eficacia probatoria que la parte pretende otorgarles, pues su valoración aparece indisolublemente unida a la testifical impropia de los detectives y a su apreciación en unión de las restantes pruebas practicadas. De ahí que el juzgador "a quo" hubiese extraído su convicción, valorando conjuntamente la totalidad de esas pruebas, incluida la abundante documental aportada, interrogatorio de la parte, testifical y videos mencionados, plasmando en su sentencia los hechos probados oportunos como le autoriza y obliga el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, con pleno respeto a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción que rigen en el proceso laboral, sin que resulte posible sustituir su objetivo e imparcial criterio por el más subjetivo e interesado de parte que es, en objetivo e imparcial criterio por el más subjetivo e interesado de parte que es, en definitiva, lo que la recurrente pretende, máxime cuando la valoración que realiza el Magistrado de instancia en modo alguno puede ser calificada de errónea, arbitraria o irrazonable, en especial, al permanecer incólume el hecho quinto del relato fáctico.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191. c) de la LPL formula la empresa recurrente otros dos motivos de suplicación en los que se denuncia: En el primero, infracción de lo dispuesto en el art. 54. 1 y 54. 2 b) y e) del ET, en relación con los arts. 5. a) y c), 20. 2 del mismo Cuerpo legal, y 4.3 del Anexo II del Convenio colectivo provincial de transporte de viajeros en autobús por carretera de la provincia de A Coruña, todo ello sobre la base de sostener que el demandante incurrió en un incumplimiento grave y culpable por desobediencia a las órdenes legítimas recibidas del empresario. Y en el segundo, infracción de lo dispuesto en los apartados 4 y 5 del art. 55 del ET, en relación con la doctrina jurisprudencial que cita, al no concurrir infracción de ningún derecho fundamental, dado que, a su juicio, no cabe calificar de injustificada o irrazonable la actuación de la empresa frente a un comportamiento de reiterada desobediencia por parte del trabajador, al negarse a realizar las funciones de taquillera que le habían sido encomendadas. Por ello, aún en el supuesto de que se estimara que los hechos imputados para proceder al despido del actor, no son a tal fin bastantes, ello nunca podría determinar su nulidad sino, a lo sumo, la improcedencia.

El análisis de ambos motivos, que por su íntima conexión han de ser examinados conjuntamente, lleva a la Sala a la conclusión de que procede su desestimación con fundamento en las siguientes consideraciones:

1.- Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la que viene señalando que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada (SSTC 266/1993, 21/1992, 197/1990, 187/1990, 135/1990, 114/1989, 166/1988, 104/1987, 88/1995, 47/1985, 94/1984 y 38/1981), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa (SSTC 17/2003, de 30 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 66/2002, de 21 de marzo; 90/1997, de 6 de mayo; 266/1993 y 21/1992), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión (SSTC 266/1993, 135/1990 y 114/1989) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así válida, aún cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancio-nadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, de manera que acreditado el indicio sobre posible lesión de derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraría a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo (STC 95/1993).

2.- Es también reiterada doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE (SSTC 14/1993, de 18 de enero [RTC 1993/14], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [RTC 1998/197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [RTC 1999140], F. 4. 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999/168], F. I y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001/198], F, 3 y STC 55/2004 de 19 de abril), la que viene señalando que "en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (SSTC 7/1993 [RTC 1993/7], 14/1993. de 18 de enero [RTC 1993/14], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 1995/541). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985/1548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Y, más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (RTC 1993/14], la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta».

"En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial".

3.- Y en el presente caso, la decisión extintiva empresarial aparece adoptada obedeciendo a lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tal como se invoca por el trabajador en su vertiente de garantía de indemnidad. Así, del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se desprende, en síntesis, lo siguiente:

a) El actor prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Castromil S.A., con antigüedad desde el día 3/10/1977, y con categoría profesional de Oficial de Segunda, haciéndolo desde dicho año de 1977 en la Estación de Autobuses de Santiago, llevando el control de todo el dinero recaudado por los taquilleras, así como la custodia de la caja donde se depositaba dicho dinero y cobrando los servicios extras, disponiendo para ello de una oficina cerrada con llave en la que llevaba todo lo relacionado con la contabilidad.

b) En 31/7/2002 la empresa demandada le notificó su traslado al centro de trabajo de Lugo, presentando el trabajador demanda en materia de movilidad geográfica, que concluyó por conciliación judicial de fecha 11/9/02, en la que la demandada se comprometía a dejar sin efecto su decisión de traslado garantizando la reincorporación del actor a su puesto.

c) En 8/10/2002, la empresa notificó de nuevo al actor su traslado al centro de trabajo de Lugo invocando los mismos motivos que en la anterior orden, presentando el trabajador demanda ante el Juzgado Social n° 2 de Santiago, que con fecha 8/1/03 dictó sentencia (autos: 830/2002) por la que declaraba injustificada la decisión empresarial, dejándola sin efecto y condenando a la demandada a reponerle en su anterior centro de trabajo sito en la Estación de Autobuses de Santiago de Compostela.

d) En 3/9/2002 el actor causó baja médica con el diagnóstico de trastorno depresivo severo, con somatizaciones, obsesiones hipocondríacas, insomnio, apatía y anhedonia, siendo dado de alta el 3/10/03, incorporándose a su puesto de trabajo. Mediante carta de 6 de octubre siguiente, se le notificó que en el mes de octubre su horario de trabajo sería de 9 a 13 horas y de 15 a 19 horas. Desde la fecha de su reincorporación, Don. Gregorio , representante de la demandada, le encomendó la realización exclusiva de ordenar hojas de ruta, compartiendo turno con taquilleras, que son los que realizan la venta de billetes.

e) A medio de carta de 7/11/03 la empresa demandada notificó al actor que debería de realizar las funciones de taquillera que formaban parte del Grupo Profesional III. al que pertenecía, manteniéndole las condiciones retributivas, debiendo integrarse en las mismas a partir del día 9/11/03 con el horario y jornada establecido para el resto de los trabajadores pertenecientes al centro de trabajo, continuando realizando exclusivamente funciones de control de hojas de ruta. Hasta entonces el demandante había tenido turno fijo, librando fines de semana y festivos y desde entonces rota sus turnos con los taquilleras y trabaja, cuando le corresponde, los fines de semana y festivos y no realizaba funciones de venta de billetes.

f) En 3/2/04 el actor formuló demanda sobre tutela de derechos fundamentales, que le fue desestimada por sentencia del Juzgado n° 2 de Santiago (autos 68/2004). En 12; 12/03. había presentado también demanda interesando la declaración de nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia, de la medida empresarial de cambio de puesto de trabajo, siendo turnada al Juzgado n° 2, autos 804/03, que en 11/3/04 dictó sentencia declarando la nulidad de la decisión notificada al trabajador el 7/11/03, y condenando a la empresa demandada a reponer al trabajador en las mismas funciones que venía realizando con anterioridad al inicio de su periodo de incapacidad temporal. Dicha sentencia, fue recurrida en suplicación por la empresa Castromil, SA., habiendo sido resuelto por este Tribunal en sentencia de 17/12/04 (recurso n° 4684/04), por la que, apreciando incongruencia, se declaró la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado Social n° 2 de Santiago, para que dicte nueva resolución subsanando las deficiencias observadas.

g) En fecha 12/4/04 la empresa notificó al actor la apertura de expediente disciplinario, por su negativa a realizar las funciones de taquillera; expediente que concluyó en la notificación al trabajador, en 22/4/04, de carta de despido, la que con fecha 26 de abril siguiente fue notificada también al Comité de Empresa.

h) El demandante pertenece a la Sección Sindical interna del Sindicato CUT en la empresa Castromil S.A.

A la vista de lo que aparece acreditado, no ofrece duda que la decisión extintiva empresarial, producida escaso tiempo después de las reclamaciones judiciales del actor y de los procesos iniciados por éste por traslado injustificado, vulneración de derechos fundamentales, y movilidad funcional, este último pendiente de dictarse nueva sentencia por el Juzgado, comporta un evidente indicio de que dicha decisión pudo responder a una represalia frente al legítimo ejercicio de acciones judiciales por parte del trabajador, con desplazamiento a la empleadora de la carga de probar las causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión por ella adoptada, pues de los datos expuestos se observa una concatenación de actos empresariales de los que no cabe mas que deducir la existencia de una represalia a las acciones tomadas por el actor. Así, frente a su reclamación por traslado injustificado, reacciona la empresa relevándole de sus funciones de control del dinero recaudado por los taquilleras, así como de la custodia de la caja y cobro de los servicios extras.

A su vez, tras su baja por enfermedad, la empresa le notifica un horario distinto al que venía realizando, obligándole a rotar los fines de semana y festivos, y por escrito le participa que debe realizar funciones de taquillera, las que nunca había realizado y que corresponden a una categoría distinta de la de oficial aunque dentro del mismo grupo profesional (III). Previamente, Don. Gregorio , representante de la demandada, le había encomendado verbal-mente la realización exclusiva de ordenar hojas de ruta, compartiendo turno con los taquilleras que son quienes realizan la venta de billetes. La demandada procedió a despedirle casi inmediatamente después de que se hubiera dictado por el Juzgado n° 2 sentencia a su favor declarando la nulidad de esa decisión empresarial; decisión que actualmente se encuentra pendiente de ser nuevamente enjuiciada ante la nulidad de la sentencia de instancia declarada por esta Sala.

Es evidente que el proceder de la empresa, al despedir al trabajador en las circunstancias descritas, respondió a una indebida reacción frente al ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial que consagra el art. 24 de la CE. y que, como básico, proclama también el art. 4.2.g) del E.T. (STC 14/1993 de 18 de enero), con vulneración por parte de la empleadora de la denominada garantía de indemnidad, pues su decisión extintiva, dada su falta de seriedad y entidad, y el contexto en que se produjo, no obedeció a motivos extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión (SSTC 266/1993. 135/1990 y 114/1989), sino que se revela mas bien como un pretexto buscado con la finalidad de intentar justificar el despido, ya que éste se produjo tras las reclamaciones judiciales del trabajador y después de habérsele impartido órdenes escritas de contenido distinto a las que previamente le habían sido transmitidas verbalmente por el representante de la empresa, ¡ que eran las que el trabajador estaba cumpliendo. La conclusión, por tanto, ha de ser la desestimación del recurso de la demandada y la confirmación en este punto de la sentencia de instancia, en cuanto de forma correcta y ajustada a derecho calificó la decisión extintiva empresarial como constitutiva de despido nulo con los efectos legales inherentes a la misma (arts. 55. 6 ET, 111. 2 y 113 LPL), esto es, la condena de la empresa a la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde su despido y hasta la notificación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Idéntica suerte desestimatoria han de correr los dos últimos motivos de recurso formulados por la empleadora Castromil S.A., en los que -con el mismo amparo procesal en el art. 191, c) de la LPL- denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 119. 1 de la LPL, e infracción de lo establecido en el art. 44 del ET, así como de la doctrina jurisprudencial y de suplicación que cita. La razón de la desestimación del primero de los motivos, se sustenta en el hecho de que ningún dato fáctico existe en la sentencia recurrida que permita apreciar abuso de derecho en el proceder del trabajador por el simple hecho de haber ampliado su demanda contra otra empresa, a fin de privarle del percibo de salarios de tramitación, pues su demanda ha sido estimada frente a la empleadora recurrente y el despido declarado nulo por infracción de un derecho fundamental.

En idéntico sentido, tampoco concurre infracción del art. 44 del ET, pues la decisión extintiva del vínculo laboral tomada por la demandada Castromil S.A.. se produjo en 22 de abril de 2004, esto es, con anterioridad a la subrogación empresarial que había sido anunciada al trabajador, y por tanto, mientras éste formaba parte de la plantilla de la empleadora que le despidió, y de cuyo acto extintivo sólo ella debe responder.

CUARTO.- El recurso interpuesto por el actor articula un único motivo de suplicación, al amparo del art. 191 c) de la LPL, en el que denuncia infracción del art. 42 del E l en relación con los arts. 65.1 y 59.3 del mismo Estatuto y 103.1 de la LPL así como de la doctrina expuesta en la sentencia del TSJ del País Vasco de 5 de septiembre de 2000 en relación con el 24-1 de la Constitución Española, por entender que no puede apreciarse la excepción de caducidad de la acción en cuanto a la empresa Mantenimientos y Servicios S.L.. pues el demandante en el momento de que fue despedido, siquiera había comenzado a prestar sus servicios para esta entidad, muy al contrario había accionado contra la comunicación recibida junto con el resto de sus compañeros, dentro del plazo reglamentario y la sentencia de esta acción judicial es de fecha inmediata (6-7-04) a la que el demandante amplía la de despido a la vista de la resolución judicial de instancia.

Motivo que no resulta acogible, por cuanto el demandante acciona contra el despido que se produjo en 23 de abril de 2004, y en esa fecha si estimaba que existía alguna responsabilidad en tal decisión extintiva por parte de la empresa Mantenimientos y Servicios S.L., pudo y debió ejercitar la acción de despido frente a la misma en el plazo de los 20 días hábiles previsto en el art. 59 del ET y 103. 1 de la LPL. De ahí que su posterior ampliación de demanda frente a dicha empresa, en 8 de julio de 2004, no impide apreciar la aludida excepción de caducidad tal como correctamente ha hecho el Magistrado de instancia, pues dicho plazo opera de forma autónoma frente a la referida demandada, máxime si se tiene en cuenta que el despido se produjo con anterioridad a la anunciada subrogación empresarial, y nada le impedía al trabajador ejercitar su acción en plazo frente a dicha codemandada a quien se pretende responsabilizar del despido ocurrido el 23 de abril de 2004. Procede, por tanto, desestimar ambos recursos y confirmar la sentencia impugnada.

QUINTO.- Las costas del recurso interpuesto por la entidad demandada han de serle impuestas a dicha empresa, incluyéndose en las mismas la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (art. 233 LPL).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Germán , así como el formulado por la empresa codemandada Castromil S.A., contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Santiago de Compostela, en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia del demandante frente a la referida empresa y la también demandada Mantenimientos y Servicios Galicia S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a la entidad Castromil S.A. de las costas causadas en el recurso, que incluirán la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios del Letrado del actor como parte impugnante.

Y dése los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a siete de marzo de dos mil cinco.