Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Rec 1681/2003 de 12 de Abril de 2003

Encabezamiento

Recurso N° 1.681/03.-

EPG.

ILMO. SR. D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. RICARDO RON CURIEL

En A CORUÑA, a DOCE de ABRIL de DOS MIL TRES.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY,

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación n° 1.681/03, interpuesto por el Letrado D. Alberte-Xullo Rodríguez Feixóo, en nombre y representación de D. Casimiro , contra sentencia del Juzgado de lo Social N° Dos de los de Lugo, siendo Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos n° 693/02 se presentó demanda por D. Casimiro , en su calidad de Secretario Nacional de la Federación de Transporte y Comunicaciones de la Central Sindical "Confederación Intersindical Galega (CIG.)", sobre IMPUGNACIÓN de CONVENIO COLECTIVO, frente a la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE SERVICIOS DE TRANSPORTE PÚBLICO DE VIAJEROS DE LUGO, a la "UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT. de GALICIA) y a la Central Sindical "COMISIONES OBRERAS (CCOO.)". En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 23 de noviembre de 2.002 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- La persona que encabeza la demanda, D. Casimiro , DNI. NUM000 , es Secretario Nacional de la Federación de Transporte y Comunicaciones de la "Confederación Intersindical Galega", representación que acredita a medio del poder otorgado ante el Notario de Vigo, D. Santiago Botas Prego, de fecha 30 de noviembre de 2.001, con el número 4.471 de su protocolo .= "Confederación Intersindical Galega" ostenta la condición de más representativo .= SEGUNDO.- El día 20 de agosto de 2.001 se firmó el Convenio Colectivo para el Sector del Transporte de Viajeros por carretera de la provincia de Lugo por la Asociación Provincial de Servicios de Transporte Público de Viajeros de Lugo y por la Central Sindical UGT. = El Convenio fue publicado en el Boletín oficial de la Provincia del día 25 de septiembre de 2.002.= En el texto del Convenio se incluyen los artículos 10.1, b) y 32 referidos al tiempo y al plus de presencia. Los citados artículos dicen expresamente: "Será tempo de presencia aquel período de xornada no que o traballador, aínda que non preste traballo efectivo, se atope a disposición da empresa, tanto nos locais como no vehículo. = Terán a consideración de tempo de presencia as gardas, reténs, expectativas, avarías (sempre que non participe de forma efectiva e material), esperas, comidas en ruta e outras similares nas que o/a traballador/ra, aínda que non preste traballo efectivo, se atope a disposición da empresa. = O tempo de presencia non excederá de 40 horas bisemanais. = As horas de presencia non se imputarán a efectos de horas extraordinarias, sen perxuicio de que a súa remuneración sexa de igual contía que as horas ordinarias. Poderán nembargantes, computarse a efectos de xornada cando se realicen menos horas de traballo efectivo que as legalmente autorizadas, neste caso poderán ser computadas a efectos de completa-la xornada. = Artigo 32 Plus de presencia.= Dificultade de determinar-las horas de presencia, no caso individual, as partes acordan un pago global das mesmas de 11.500- pts mensuais para o año 2.001 e de 72'12 euros para o año 2.002, sempre e cando, sumando as horas efectivas, tempo de presencia a tempo de espera, rebase a xornada laboral establecida, coa realización de horas de presencia e de espera, entendendo que ó rebasa-la xornada laboral con horas efectivas dará lugar ó pago das correspondentes horas estructurais ou extraordinarias. Este plus non se abonará durante as vacacións e durante os períodos de baixa por enfermidade ou accidente, a excepción dos casos nos que a baixa sexa a consecuencia de accidente producido durante o tempo de traballo efectivo, presencia ou espera". = TERCERO.- El día 1 de marzo de 2.002 se celebró una reunión de la Ejecutiva Comarcal del Sindicato demandante en la que se adoptó el siguiente acuerdo: "En Lugo, sendo as 20h do día 1 de marzo de 2.002, reunida a Ejecutiva comarcal da Federación de Transporte da Central Sindical Confederación Intersindical Galega (CIG.), coa asistencia dos seus componentes: Luis María , Armando , Íñigo , Amparo e Carlos Ramón , sendo o único punto da orde do día a Impugnación do Convenio Colectivo de Transporte de Viaxeiros en Lugo, acordan por unanimidade emprender os trámites oportunos a fin de interpoñer a correspondente demanda ante o Xulgado do Social de Lugo, facultando a Casimiro á interposición da mesma, así como aos trámites oportunos relacionados coa mesma. = E non tendo máis asuntos a tratar, érgue-se a sesión as 20,30 h.".= CUARTO.- el Sindicato demandante participó en la negociación del Convenio que ahora se impugna pero no lo firmó".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO. = Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por D. Casimiro , Secretario Nacional de la Federación de Transportes y Comunicaciones de la Central Sindical "CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (CIG.)", contra la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE SERVICIOS DE TRANSPORTE PÚBLICO DE VIAJEROS DE LUGO, la Central Sindical "UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT. DE GALICIA)", la Central Sindical COMISIONES OBRERAS (CCOO.)" y el MINISTERIO FISCAL, debiendo absolver a los demandantes de las peticiones contra ellos dirigidos en la demanda. = Notifíquese... etc.".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del Sindicato "CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (CIG.) formuló demanda sobre Impugnación de Convenio Colectivo por entender que los artículos 10.1.b) y 32 del Convenio Colectivo para el sector del Transporte de Viajeros por Carretera de la Provincia de Lugo, suscrito el 20 de agosto de 2.001, son ilegales por vulnerar los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1.561/1.995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo. La sentencia de instancia, rechaza la pretensión del Sindicato demandante y desestima la demanda, y dicha resolución se impugna por la representación procesal del Sindicato CIG., que sin cuestionar la declaración de hechos probados, formula un único motivo de Suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, dedicado al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida, señalando que la resolución que se impugna infringe los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1.995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, así como el artículo 8 del Reglamento (CEE.) 3.820/1.985, añadiendo que los artículos 10.1.b) y 32 del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de la Provincia de Lugo, infringe lo dispuesto en los citados preceptos, ya que su aplicación afecta a los siguientes extremos: a).- a los descansos entre jornadas, por tener que realizarse horas de presencia excesivas; b).- al descanso semanal, dado que al prolongarse la jornada resulta imposible disfrutar del descanso ininterrumpido de día y medio; y, c).- a la retribución de las horas ordinarias, ya que las horas de presencia se retribuyen con la cuantía mensual de 11.500 pesetas/mes para el año 2.001 y 72,12 euros/mes para el año 2.002, para un total de 80 horas al mes, entendiendo el Sindicato recurrente que por tales razones el Convenio Colectivo es abusivo, fraudulento y contrario a la legislación jerárquicamente superior.

SEGUNDO.- Para dar una adecuada respuesta a las cuestiones que plantea el recurso, debe procederse, en primer lugar, a un examen comparativo confrontando los artículos del Convenio que el Sindicato recurrente considera ilegales, con aquellos otros de la normativa jerárquicamente superior que se considera vulnerada.

El artículo 10.1.b) del Convenio Colectivo dispone: "Será tempo de presencia aquel período de xornada no que o traballador, aínda que non preste traballo efectivo, se atope a disposición da empresa, tanto nos locais como no vehículo. Terán a consideración de tempo de presencia as gardas, reténs, espectativas, avarías (sempre que non participe deforma efectiva e material), esperas, comidas en ruta e outras similares nas que o/a traballador/ra, aínda que non preste traballo efectivo, se atope a disposición da empresa. O tempo de presencia non excederá de 40 horas bisemanais ". As horas de presencia non se computarán a efectos de horas extraordinarias, sen perxuicio de que a súa remuneración sexa de igual contía que as horas ordinarias. Poderán nembargantes, computarse a efectos de xornada cando se realicen menos horas de traballo efectivo que as legalmente autorizadas, neste caso poderán ser computadas a efectos de completa-la xornada.

Y en el artículo 32 del Convenio Colectivo de referencia, donde se regula el "Plus de presencia", se dispone: "Dada a dificultade de determinar-las horas de presencia, no caso individual, as partes acordan un pago global das mesmas de 11.500 pesetas mensuais para o año 2001 e de 72,12 euros para o año 2002, sempre e cando, sumando as horas efectivas, tempo de presencia e tempo de espera, rebase a xornada laboral establecida, coa realización de horas de presencia e de espera, entendendo que ó rebasa-la xornada laboral con horas efectivas dará presencia e de espera, entendendo que ó rebasa-la xornada laboral con horas efectivas dará lugar ó pago das correspondentes horas estructurais ou extraordinaraias. Este plus non se aboará durante as vacacións e durante os periodos de baixa por enfermidade ou accidente, a excepción dos casos nos que a baixa sexa a consecuencia de accidente producido durante o tempo de traballo efectivo, presencia ou espera ".

Por otro lado, la normativa que el Sindicato recurrente considera vulnerada, el Real Decreto 1561/1.995 de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, establece en su artículo 8 "Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia 1.- Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se Considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte y otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2.- Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35. Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3.- Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con periodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias. "

Y el artículo 10 del mismo Real Decreto, que también se denuncia como infringido, extiende la aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 que se deja transcrito, a los conductores, ayudantes, colaboradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el transporte.

TERCERO.- A la vista de la normativa que se deja expuesta, el recurso no prospera. La regulación contenida en los artículos 10.1.b) y 32 del Convenio Colectivo que se impugna, no se refiere al descanso entre jornadas, ni al descanso semanal (que son las dos primeras cuestiones que se plantean en el recurso), estas dos cuestiones tienen su regulación específica en los artículos 9 y 11 del Convenio Colectivo que se impugna, y no fueron objeto de controversia en la instancia, y no lo podían ser porque en la demanda rectora del presente procedimiento, únicamente se impugnan por ilegales los artículos 10.1.b) y 32 del Convenio. En cualquier caso cabe señalar que los artículos 9 y 11 del mencionado Convenio Colectivo, contienen una regulación referida a la jornada y a los descansos entre jornadas, exactamente igual a la prevista en el Real Decreto sobre Jornadas Especiales, de ahí la inexistencia de contradicción alguna entre el Convenio y la normativa que se considera infringida.

CUARTO.- Centrándonos en la cuestión que constituye el núcleo de la pretensión actora, en los términos en que se halla planteada en la demanda, referida a la duración y retribución de las horas de presencia, cabe concluir que los artículos 10.1.b) y 32 no vulneran ninguna normativa jerárquicamente superior. Por lo que se refiere a la duración, el Convenio señala que "el tiempo de presencia no excederá de 40 horas bisemanales ", y en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1.995, se señala que los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de 20 horas semanales de promedio, consecuentemente, el Convenio Colectivo que se impugna regula la duración de las horas de presencia respetando la normativa indicada, siendo indiferente a estos efectos, que el cómputo de las mencionadas horas se efectúe en relación a un período temporal de referencia distinto, por cuanto, lo esencial es que el promedio semanal no supere las 20 horas.

Y respecto de la retribución del tiempo de presencia, el Convenio que se impugna sigue la regla general de equiparar económicamente las horas de presencia a las horas ordinarias, así se establece en el artículo 10.1.b), y así se prevé también en el último párrafo del artículo 8.3 del Real Decreto sobre Jornadas Especiales de Trabajo, en el que se señala que las horas de presencia se abonarán con un salario de cuantía no inferior a las horas ordinarias. Ahora bien, el Convenio contiene un artículo, el 32, que en algunos casos puede dar lugar a una remuneración de la hora de presencia en cuantía inferior al salario de una ordinaria, y puede haber otros casos, en que la cuantía sea superior. Las partes negociadoras del Convenio, ante la dificultad de determinar las horas de presencia, en caso individual, alcanzaron el acuerdo de fijar un pago global del tiempo de presencia, en cuantía de 72.12 euros mensuales para el año 2.002, siempre y cuando, sumando las horas efectivas, el tiempo de presencia y el tiempo de espera, se rebase la jornada laboral establecida, plus que no se abona ni en el mes de vacaciones, ni en los períodos de baja por enfermedad, salvo la baja derivada de accidente producido en tiempo de trabajo, presencia o espera. A juicio del Sindicato recurrente, este sistema de retribución del tiempo de presencia supone una notable reducción de su retribución, señalando que de este modo se retribuyen menos horas de presencia de las que realmente se hacen, considerando que esa abono global de 72.12 euros mensuales contraviene la legalidad por vulnerar el artículo 8.3 del RD. 1561/1.995, por cuanto de este modo, no se abonan las horas efectivamente realizadas, sino el plus pactado. La retribución contenida en el Convenio, los 72,12 euros/mes retribuyen una medía de 13,23 horas de presencia, de modo que, como más arriba se dijo, puede ocurrir que esa cuantía retributiva sea más beneficiosa para los trabajadores, si se realizan menos horas de las citadas, o, por el contrario, resultará perjudicial, en aquellos supuestos en que se realicen mayor número de horas de las indicadas, pero la justificación de este sistema retributivo se encuentra en el propio artículo 32 del Convenio, y radica en la dificultad de determinar las horas de presencia, en el caso individual, razón por la cual las partes negociadoras estipularon un pago global.

En relación con esta cuestión retributiva, debe señalarse que - como bien se afirma en la sentencia recurrida -, la determinación de si la retribución de un tanto alzado mensual es o no ilegal, conllevaría la nulidad del Convenio en su totalidad y no sólo del artículo 32 citado, así se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.002 (RJ 2002, 3783) en la que se establece que "... el Real Decreto 1561/1995, como expone su preámbulo da cumplimiento al núm. 7 del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)que como es sabido regula la jornada laboral y los tiempos de descanso, y en este sentido, es claro que la regulación de la retribución de las horas de espera que lleva a cabo el último inciso del art. 8 de dicho Decreto no es propiamente un desarrollo del citado art. 34 del Estatuto y, por ello, el posible carácter necesario de dicha norma es indirecto y accesorio. Por otra parte, el Convenio Colectivo constituye una unidad indivisible que se consagra en su cláusula novena adicional al decir: "El conjunto de derechos y obligaciones pactado de acuerdo con las cláusulas de este Convenio constituye un todo indivisible y, por consiguiente si los organismos competentes dejasen sin efecto parte o alguno de sus artículos, disposiciones o anexos, el Convenio quedará invalidado en su totalidad»; y así la apreciación conjunta de las normas de los Convenios Colectivos, el carácter preeminente que en la regulación de las relaciones de trabajo adquiere la negociación colectiva, consagrada constitucionalmente (RCL 19782836; ApNDL 2875) - art. 37- ha llevado a esta Sala a establecer que no quebranta las normas estatales que fijan mínimos retributivos a determinados conceptos salariales, los convenios colectivos que en el conjunto de las retribuciones pactadas exceden estos mínimos, aunque en algún concepto determinado no lleguen a cubrirlos, así la sentencia de 27 de febrero de 1995 (RJ 19951259) y otras que siguen la misma doctrina, pues compete a la negociación colectiva pactar las subidas salariales del Convenio en aquellos conceptos de la estructura salarial que estimen más conveniente, siempre que el conjunto de lo percibido por cada trabajador exceda de la suma de los mínimos legales establecidos". Y dicha doctrina jurisprudencial resulta de aplicación al supuesto enjuiciado, por cuanto se refiere a la interpretación de la normativa jurídica que se denuncia infringida en el recurso.

Además, al igual que se declara en dicha Sentencia del Alto Tribunal, el artículo 6° del Convenio, bajo el epígrafe de "Vinculación a totalidade", también se refiere a la globalidad de todas la condiciones pactadas en el Convenio, de modo que la nulidad de alguna, afectaría a su totalidad, quedando sin eficacia práctica.

Señalar, finalmente, que la fórmula de retribución global en los términos fijados en el artículo 32 del Convenio impugnado, es la seguida en convenios anteriores de la misma provincia, según se desprende de la documental aportada por la Asociación de Transportes codemandada, y también es el mismo sistema que se contempla en Convenios de otras Provincias de esta misma Comunidad Autónoma, negociados y suscritos por el Sindicato recurrente.

Lo razonado en los fundamentos precedentes evidencia que la sentencia de instancia aplicó e interpretó correctamente la normativa jurídica y jurisprudencia, por lo que el recurso del Sindicato CIG. debe ser desestimado, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por todo ello:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso Suplicación interpuesto por la representación procesal del Sindicato CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA, contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo, en los presentes autos 693/02, seguidos a instancia del Sindicato recurrente, frente a la Asociación Provincial de Servicios de Transporte Público de Viajeros de Lugo, los Sindicatos Unión General de Trabajadores (UGT.) y Comisión Obreras (CCOO.) y frente al Ministerio Fiscal, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina, a preparar por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, y, una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias con devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, de que doy fe.