Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Rec 804/2000 de 28 de Febrero de 2003

Encabezamiento

Recurso N° 0804/00 - A.

EPG.

ILMO. SR. D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. JOSÉ FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a VEINTIOCHO de FEBRERO de DOS MIL TRES.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY,

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación n° 0804/00, interpuesto por la Letrada Dª. Pilar Moledo Santiago, en nombre y representación de D. Claudio , contra sentencia del Juzgado de lo Social N° Uno de los de Pontevedra, siendo Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos n° 785/99 se presentó demanda por D. Claudio , sobre JUBILACIÓN, frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha trece de enero de 2.000 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "I.- D. Claudio , mayor de edad, DNI. NUM000 , afiliado con el núm. NUM001 al Régimen Especial de Trabajadores del Mar, solicitó en 23.06.99 las prestaciones de jubilación ante el Instituto Social de la Marina, siéndole concedidas en los siguientes términos: "Total años cotizados: 42. Base reguladora: 139.468. Porcentaje de pensión: 100. Fecha de resolución 10.08.99". Interpuesta reclamación administrativa previa, en relación a la cuantía de la base reguladora, fue desestimada en Resolución de 19.10.99 del referido Instituto en base a la siguiente relación fáctica: "PRIMERO: Mediante resolución de fecha 10.08.99 se le reconoció el derecho a percibir una pensión de jubilación con una base reguladora de 139.468- pts y un porcentaje del 100% de la misma. En la resolución se le comunica que se procede a congelar la cuantía de las bases de cotización a partir de agosto de 1.993, incrementándolas anualmente en la cuantía del Índice de Precios al Consumo (IPC.) hasta la fecha del hecho causante. Disconforme con esta resolución, planta en fecha 01.10.99 reclamación previa, solicitando se modifique la base reguladora de la prestación.= SEGUNDO: En virtud de los certificados de cotización que constan en su expediente, las cotizaciones a la contingencia de jubilación se mantienen de forma prácticamente constante hasta el mes de agosto del año 1.993 en que se incrementan, de forma considerablemente superior a los incrementos medios salariales que en esas fechas se produjeron en el sector. Este incremento se continúa realizando progresivamente hasta el hecho causante de la pensión de jubilación. Ni en la resolución inicial, ni en las alegaciones expuestas en la reclamación previa, se acreditan objetivamente hechos o circunstancias que justifiquen el incremento de las cot ".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por D. Claudio contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a estos demandados de todos los pedimentos de la demanda. = Notifíquese... etc.".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia desestimatoria de su pretensión de que se declare la improcedencia de la congelación de la cuantía de las bases de cotización del actor a partir de la fecha de agosto de 1.993, dejando sin efecto la resolución del Instituto Social de la Marina, que se impugna, así como la procedencia de realizar un nuevo cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, de acuerdo con las bases de cotización reales y su derecho a percibir el 100% de la base reguladora, calculada de acuerdo con dichas bases de cotización reales, desde la fecha de reconocimiento de la prestación de jubilación, pretendiendo como primer motivo y con adecuado amparo procesal, la revisión de los hechos declarados probados y, en concreto, el ordinal segundo, a fin de que quede redactado del tenor literal siguiente: "No existe una norma, Convenio Colectivo u otra disposición legal que regule los salarios de los trabajadores de tierra adscritos a un barco de pesca, por tanto el salario de estos trabajadores será consecuencia de un acuerdo entre empleador y empleado, con respecto, siempre, de las bases de cotización máxima y mínima establecidas para la categoría profesional que corresponda". Modificación que se rechaza, pues, aparte de que no se aporta documental que de modo directo y evidente demuestre el error del Juzgador, contiene calificaciones o valoraciones jurídicas más propias de la fundamentación jurídica de la sentencia que del relato fáctico de hechos probados, sin perjuicio de lo que se dirá en la fundamentación jurídica de ésta. Interesa, igualmente, la adición de un nuevo ordinal del tenor literal siguiente: "El actor es titular, desde la fecha de constitución de la Sociedad Pesquera " DIRECCION000 ." (05.02.91), de la que es trabajador desde el 01.03.91, de 50 participaciones de un total de 2.000 que constituyen el capital social, y, desde el 30.01.97, de 400, al haber adquirido en esa fecha la diferencia, sin que haya ejercitado control o cargo alguno de representación en dicha Sociedad". Modificación, que si bien se acepta al estar acreditada por la documental (folios 101 a 133 de los autos), es irrelevante de conformidad con lo que se razonará en el posterior fundamento de derecho.

SEGUNDO.- Como segundo motivo -sobre examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida- y con adecuado amparo procesal, se denuncia infracción del artículo 162.2, 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, refundiendo en ella el contenido del Real Decreto Ley 13/81, de 20 de agosto, así como infracción de la sentencia del Tribunal Supremo de 08.04.92, alegando, en síntesis, que la citada normativa tuvo como finalidad la de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, evitando el incremento injustificado de las bases de cotizaciones en los años próximos a la jubilación, no habiendo sido ampliado después de la Ley 26/1.985, de 31 de julio, el plazo a examinar de los dos últimos años, de tal manera que para evitar el posible fraude en períodos distintos, debe estarse a lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil que proscriben el fraude, pero no lo presumen, y en el presente caso no existe actuación alguna en fraude de ley, por cuanto: a) el actor era un trabajador de tierra, adscrito a un barco de pesca de litoral (arrastre al fresco), sufriendo sus bases de cotización altibajos únicamente durante determinados meses de los años 1.993 a 1.995, derivado ello de que la actividad del trabajador no se configura con un horario fijo y determinado, sino que va a depender de la llegada diaria del barco a puerto; b) para los trabajadores de tierra adscritos a un barco de pesca, nunca ha existido una disposición legal o Convenio Colectivo aplicable, y c) que nunca ha ostentado cargo alguno en la Sociedad de la que era trabajador, ni como Administrador, ni cualquier otro que implicase facultades o posibilidades de decidir sobre su salario o bases de cotización, siendo, además, su participación en la Sociedad, mínima, en relación con la totalidad del capital social.

La censura jurídica que se denuncia no puede prosperar y ello por cuanto, de conformidad con el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social: "Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120 (la cuantía de las pensiones se determinará en función de la totalidad de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante los períodos que se señalen), para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio inter anual experimental en el Convenio Colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector", señalando el punto 3 del artículo citado: "Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior, los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de la normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional...". Y en el punto 4 "No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad, próxima a la jubilación". La finalidad del mencionado precepto, que refunde lo señalado en Real Decreto Ley 13/1.981, de 20 de agosto, es la de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, evitando el incremento injustificado de las bases de cotización en los años próximos a la jubilación.

En función de lo anterior y partiendo del inalterado relato fáctico de hechos probados, del que resulta: a) que el actor, afiliado al Régimen Especial del Mar, solicitó el 23.06.99 prestación de jubilación ante el Instituto Social de la Marina, que le fue reconocida mediante resolución de 10.10.99, en los siguientes términos: Total años cotizados... 42. Base reguladora... 139.468- pts. Porcentaje de pensión... 100%. En la resolución se le comunica que se procede a congelar la cuantía de las bases de cotización a partir de agosto de 1.993, incrementándolas anualmente en la cuantía del índice de precios al consumo (IPC.), hasta la fecha del hecho causante, y, disconforme con dicha resolución, con fecha 01.10.99, interpuso reclamación previa, solicitando se modifique la base reguladora de la prestación b) En virtud de los certificados de cotización que constan en su expediente, las cotizaciones a la contingencia de jubilación, se mantienen de forma prácticamente constante hasta el mes de agosto de 1.993, en que se incrementan, de forma considerablemente superior a los incrementos medios salariales que en esas fechas se produjeron en el sector. Este incremento se continúa realizando progresivamente hasta el hecho causante de la pensión de jubilación, sin que en la resolución inicial, ni en las alegaciones expuestas en la reclamación previa, se acrediten objetivamente hechos o circunstancias que justifiquen el incremento de las cotizaciones a partir de la citada fecha; c) las cotizaciones a la Seguridad Social las realiza la empresa "Pesquera DIRECCION000 .", en las que el actor, además de su trabajo, participa en su capital social y de la que es DIRECCION001 su hermano Cosme . De todo ello se infiere que ha habido un incremento de las bases de cotización del trabajador, sin fundamento alguno en Convenio Colectivo, incremento legal o cambio de categoría del mismo, llegando a la conclusión esta Sala de que procede mantener el fallo ahora impugnado, pues, si bien es cierto que la limitación legal prevista en el artículo 1.1 del Real Decreto Ley 13/1.981 (hoy art. 162 LGSS.) opera de forma directa por ministerio de la Ley, durante los dos últimos años, también lo es que la doctrina jurisprudencial (sentencias del Tribunal Supremo 08.04.92 -Ar. 2.611- y 18.02.93 -Ar. 1.207-) ha venido declarando que careciendo dichos aumentos de base objetiva, la consecuencia que debe extraerse no puede ser otra que la de ampliar el campo de reducción. El que el artículo 1.1 Real Decreto 13/1.981 (hoy artículo 162 de la LGSS.) limite a dos años la referida reducción, no puede ser causa para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el periodo en el que se ha cometido el abuso, lo contrario permitiría permitir el fraude y ello porque los artículos tantas veces citados no excluyen que en estos casos no pueda, con independencia de lo que allí se dice, extenderse el campo de reducción de las bases de cotización. No se trata, por tanto, de entender ampliado el referido plazo de dos años, después de la Ley 27/1.985 a un período de tiempo superior, so pretexto de un vacío legal, inexistente, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales (artículos 6.4 y 7.2 Código Civil), no comprendidas en el Real Decreto (hoy artículo 162 de la LGSS.), y en el presente caso, constando que el período tomado para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor fue el comprendido entre el mes de marzo de 1.991, hasta 1.998, y que ese aumento injustificado de las bases de cotización se produjo a partir del mes de agosto de 1.993, en que el actor pasó de cotizar por una base de 150.000 pts en marzo de 1.99,1 a 200.300- pts a partir de agosto de 1.993, en que se van aumentando progresivamente. Por lo que esta Sala entiende que, constatado objetivamente que los incrementos salariales en las bases de cotización a partir de agosto de 1.993 no son consecuencia de la aplicación estricta de normas contenidas en disposiciones legales, ni, como se sostiene por la parte demandante (ahora recurrente), a una mayor cantidad de trabajo (hecho no probado), sino a un acuerdo de las partes, que no es consecuencia de la estricta aplicación de la normativa aplicable, se está en el caso de aplicar la ampliación de la reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, sin que deba limitarse tal reducción a los dos últimos años, pues se está en presencia de la descrita situación objetiva de fraude, al carecer ese incremento de bases de cotización de toda apoyatura legal y ser contrario a las normas sobre cotización establecidas en los artículos 73 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974. En base a lo que, al ser conforme a derecho la resolución recurrida, procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar íntegramente el fallo combatido.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación formulado por D. Claudio contra la sentencia de fecha trece de enero de 2.000, dictada por el Juzgado de lo Social N° Uno de los de Pontevedra en autos instados por el recurrente frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACIÓN, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina, a preparar por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, y, una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias con devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, de que doy fe.