Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1054/2003 de 27 de Julio de 2005

Encabezamiento

Recurso núm. 1054/03

RMR

ILMO. SR. D. JOSÉ Mª CABANAS GANCEDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRª. Dª Mª ANTONIA REY EIBE

A Coruña, a veintisiete de julio de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 1054/03, interpuesto por D. Carlos Y EL

INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela, siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ Mª CABANAS GANCEDO.

Antecedentes

PRIMERO - Que según consta en autos se presentó demanda por D. Carlos en reclamación de JUBILACIÓN, siendo demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 511/01 y 105/02 acumulados sentencia con fecha 11 de octubre de 2002, por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO - Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- Que el actor nacido 1 de enero de 1941 afiliado al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, solicitó pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios.- SEGUNDO.- Que por resolución de fecha 12 de junio de 2001 se le reconoce una prestación de jubilación en los siguientes términos: base reguladora de ochenta y siete mil cincuenta pesetas (87.050 ptas), total de años computables 41 años, porcentaje por cotización 100%; coeficiente reductor 11,67%; porcentaje aplicable 88,33%; pensión inicial setenta y seis mil seiscientas ochenta y dos pesetas (76.892 ptas), porcentaje a cargo de España 11%; pensión total ocho mil setecientas cincuenta y cinco pesetas (8.755 ptas) complemento por residencia cuarenta y seis mil doscientas setenta pesetas (46.270 ptas); pensión total cincuenta y cinco mil veinticinco pesetas (55.025 ptas) y fecha 21 de febrero de 1996.-TERCERO.- Que el actor en fecha 18 de octubre de 2000 y en fecha 21 de febrero de 2002. presentó sendos escritos solicitando a la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina revisión del cálculo de la pensión de prestación al no estar de acuerdo con el cálculo de la base reguladora y prorrata temporis aplicada.- CUARTO.- Que por resolución del l S.M. de fecha 18 de abril de 2001, se desestima la revisión instada, por no alegar razones de hecho ni fundamentos de derecho que desvirtúen la resolución inicial del reconocimiento del derecho a pensión contributiva de jubilación tramitada al amparo de los Reglamentos comunitarios de la Seguridad Social.- QUINTO.- Que el actor ha cotizado en España en el Régimen Especial del Mar en el período comprendido entre 1956 y 1964. Asimismo el actor ha percibido prestación por desempleo de nivel contributivo en el período comprendido entre octubre de 1993 y agosto de 1995 a cargo del Instituto Social de la Marina.- Asimismo acredita haber cotizado al sistema holandés, como merinero en el periodo comprendido entre 1964 y 1993.- SEXTO.- La base reguladora asciende a ochocientas euros setenta y seis céntimos (ciento treinta y tres mil doscientas treinta y seis pesetas -133.236-).- SÉPTIMO.- Que la parte actora formuló la preceptiva reclamación previa en fecha de 15 de mayo de 2001, entendiéndose desestimada por resolución de fecha 3 de agosto de 2001".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Carlos contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a una pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social española en la cuantía del 88'33% de la base reguladora de ochocientos euros con setenta y seis céntimos, ciento treinta y tres mil doscientas treinta y seis pesetas (133.236 ptas); prorrata temporis del 47,64 y efectos económicos desde el 18 de julio de 2000, condenado a dicho Instituto Gestor a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la misma sin perjuicio de los complementos, mejoras y revalorizaciones correspondientes".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes, siendo impugnado de contrario el presentado por el ISM. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante la sentencia de instancia -que, con estimación parcial de la demanda, declaró que el actor tiene derecho a una pensión de jubilación, con cargo a la Seguridad Social Española, en la cuantía del 88'33% de la base reguladora de 800'76 €, prorrata temporis del 47'64 y efectos económicos desde el 18 de julio de 2000-, formulan recurso de suplicación, tanto el Instituto Social de la Marina, por la vía del apartado c) del artículo 191 del TRLPL, denunciando infracción, por inaplicación, del artículo 46.2 b) del Reglamento Comunitario 1408/1971, en relación con el 1 r) del mismo Reglamento; como el actor, en primer lugar, por el cauce del apartado b) del artículo 191 del TRLPL, a fin de que el hecho probado sexto, se redacte en el sentido de que: "La suma de las bases de cotización del período en que el actor ha percibido Prestación por Desempleo en España, computables para el cálculo de la base reguladora (10/93 a 07/95), asciende a un total de 4.595.859 ptas/27.621,61 €.- Por otra parte, tomando como período regulador el comprendido entre 08/87 y 07/95, la suma de las bases de cotización asciende a 20.136.070 Ptas/121.020,22 € computando para ello las bases de cotización acreditadas en España durante el período de percepción de la Prestación por Desempleo y los topes máximos vigentes en España para un trabajador de su misma profesión y categoría durante el período en que ha prestado sus servicios en Holanda hasta completar el período de 96 mensualidades inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.- Esta misma suma, pero tomando para ello las bases medias de cotización durante el período trabajado en Holanda, asciende a la cantidad de 14.922.405 Ptas / 89.685,46 €"; y, en segundo, por el del c) del mismo precepto, denunciando, por una parte, infracción, por interpretación errónea, de los apartados 1 g) y 4 del artículo 47 del Reglamento CE 118/1997 del Consejo, de 14 de junio, en relación con los 162.1 y 140.1 de la LGSS, y 24.1 del Convenio Protocolo Anejo de 5 de febrero de 19774 sobre Seguridad Social, suscrito entre España y Holanda, y de la jurisprudencia; y, por otra, infracción, por interpretación errónea, del artículo 164 del TRLGSS, y de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- No es acogible el primer motivo del recurso, formulado por el actor pues, al tener el contenido de la revisión, que pretende-tendente a señalar la cuantía de las sumas de las bases de cotización del actor, desde diferentes perspectivas-, un matiz claramente especulador y valorativo; no encaja en el ámbito de un motivo (artículo 191 b) del TRLPL), que tiene como único objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

TERCERO.- Sostiene el demandante, en primer lugar, en el primer punto del segundo motivo de su recurso, que se halla en desacuerdo con el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, que se le reconoce, en una doble vertiente, pues, por una parte, no está conforme con el período computable -porque, habiendo quedado acreditado que percibió prestación por desempleo en España, por el período comprendido entre el 27-10-93 y el 20-08-95, a causa de los periodos de trabajo inmediatamente anteriores realizados en Holanda, siéndole reconocida con una base reguladora diaria de 43'84 €; dado que los únicos períodos de seguro, cumplidos bajo la legislación española, durante el período regulador, son los referidos a la prestación por desempleo de nivel contributivo (de 1-11-93 a 31-7-95), entiende que, en esas fechas, debe limitarse el período regulador, y tomar para su cálculo, en el numerador, las 21 mensualidades, cotizadas a razón de 1.315'31 € y en el denominador, el mismo número de mensualidades, incrementado con dos más, en concepto de pagas extras por cada doce mensualidades (en este caso, denominador de 24'5 mensualidades), con lo que se obtiene una base reguladora de 1.12741 €, que no coincide con la cantidad, que se solicita en la demanda, ya que en la misma existe un error de cálculo, pero que no supone una reducción en la petición, con lo que se obvia el problema de las restantes mensualidades no cumplidas en España-; y, por otra, de no aceptarse lo anterior, no se halla conforme con el importe de las bases de cotización computables -pues entiende que, para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación española deberían tomarse las bases reales de cotización del trabajador, tanto en España como en Holanda, e integrar con la base mínima durante los meses en que no hubiere existido obligación de cotizar, tal como establecen los artículos 162.1 y 140.1 de la LGSS, pero no para aquellos períodos que ha trabajado en otro Estado miembro de la Comunidad Europea, puesto que, en este último caso, si ha cotizado a un sistema de Seguridad Social; y que, de esta manera, la base reguladora de la pensión habrá de obtenerse teniendo en cuenta las bases de cotización por contingencias comunes, calculadas para el abono de la prestación por desempleo y con aplicación de los topes máximos de cotización cuando resulte superior, durante el período comprendido entre el 31 -07-95 y el 01-08-87, con lo que la base reguladora de la pensión ascendería a 1.080'54 €; pero, no compartiéndose, por la Sala, ninguna de dichas alegaciones, pues, con la primera, se pretende seguir un camino, para el cálculo de la base reguladora, que en definitiva, se crea artificialmente, pues olvida que, en el artículo 162.1 del TRLGSS, se establece que la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210, las bases de cotización del interesado durante los ciento ochenta meses inmediatamente anteriores a aquél en que se produzca el hecho causante, y se señalan a continuación las reglas que deben seguirse para ello, e intenta aplicar un precepto del Reglamento (CE) n° 118/97, de 2 de diciembre de 1996, que no se refiere al caso enjuiciado, sino al cálculo De la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46 (cálculo de la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que se haya sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación; y, con la segunda, se pretende que, para el período en que el actor estuvo trabajando en Holanda, se compute el equivalente a las bases de cotización reales en este país, derivadas de los salarios percibidos, y soslayar con ello el cómputo de las bases medias, que se acepta, correctamente, en la sentencia de instancia; no obstante carecer de apoyo normativo para ello; procede desestimar tales extremos del recurso.

CUARTO.- Alega el demandante, en el segundo punto del segundo motivo del recurso, que no se halla de acuerdo con la fecha de efectos económicos, fijada en la sentencia de instancia para la revisión de la pensión, pues entiende que debe fijarse la misma, no teniendo en cuenta los tres meses de retroactividad, que señala el artículo 164 del TRLGSS, para los supuestos de reconocimiento de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, al entender que este precepto se refiere a la solicitud inicial del derecho; sino desde la fecha de reconocimiento de la pensión -21 de febrero de 1996-, tal como se solicitó en el escrito inicial, pues se trata de un supuesto de revisión de la cuantía de dicha pensión; y, estimando la Sala que, en este caso, la argumentación es correcta, porque, por una parte, este-procedimiento está dirigido, efectivamente, a revisar el cálculo de la cuantía de una pensión de jubilación contributiva, ya reconocida con anterioridad; por otra, el mencionado artículo 164 del TRLGSS, se refiere, exclusivamente, al derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva; y, por otra, la doctrina jurisprudencial, considera inoperantes los efectos económicos trimestrales, y los retrotrae al momento del reconocimiento inicial, sin perjuicio de la prescripción general, cuando la solicitud vaya encaminada, no a obtener la prestación misma, sino a lograr su adecuada cuantificación en los casos en que ésta haya sido erróneamente establecida por la entidad gestora (sentencias del TS. de 7 de julio de 1993, de Sala General, 8 y 18 de marzo y 14 de octubre de 1999. 1 de febrero de 2000, 26 de marzo y 11 de octubre de 2001, 7 de febrero de 2002, etc); procede estimar este extremo del recurso.

QUINTO.- No es viable el recurso, planteado por el ISM, ya que, si se tiene en cuenta, por una parte, que resultó acreditado, sin contradicción, que el actor, nacido el I de enero de 1941 y afiliado al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, cotizó en España, a este Régimen, en el período comprendido entre los años 1956 y 1964; cotizó al sistema holandés, como marinero, en el período comprendido entre los años 1964 y 1993; y percibió prestación por desempleo entre octubre de 1993 y agosto de 1995; no existe base, ni para acoger la pretensión de la Entidad Gestora recurrente, relativa a que no debe incluirse en el cálculo de porcentaje "prorrata temporis", a cargo de España, las cotizaciones derivadas de la aplicación de la correspondiente escala por edad del pensionista en 1 de agosto de 1970. pues es doctrina jurisprudencial reiterada la referente a que se han de computar para el cálculo de la prorrata temporis los años de bonificación concedidos por edad, como por ejemplo los reconocidos por la Disposición Transitoria 2.3º de la OM de 18 de enero de 1967 (sentencias del TS de 26 de junio, 9 de octubre y 15 de noviembre de 2001. 28 de mayo de 2002. 15 de mayo de 2004, etc); ni para aceptar la referente a que no deben incluirse en el cálculo de la cuantía teórica de la base reguladora de la pensión, los años de bonificación por reducción de la edad de jubilación, por aplicación de los coeficientes reductores, pues, partiendo de que cotizó, como marinero, en España y Holanda, le es aplicable, con relación a las llevadas a cabo en este país, lo establecido en el artículo 2 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, que señala que "el tiempo servido por marinos españoles a bordo de embarcaciones extranjeras, abanderadas en países con los que exista Convenio de Seguridad Social aplicable a los trabajadores del mar, o en otros países, siempre que en este último caso tengan los interesados suscrito Convenio Especial con el Instituto Nacional de la Seguridad Social, será tenido en cuenta a los efectos de reducción de edad de jubilación en el RE de la S.S. de los Trabajadores del Mar, si se acredita el mismo de forma suficiente a juicio de la Entidad Gestora", pues existe Convenio Hispano-Holandés de Seguridad Social- así lo recoge, además, la doctrina jurisprudencial (sentencias del TS de 9 de octubre de 2001, 28 de mayo y 21 de octubre de 2002, 14 de febrero y 16 de mayo de 2003, 30 de abril de 2004, etc)-

Por lo expuesto,

Fallo

Que, con estimación en parte del recurso de suplicación, planteado por Don Carlos; y desestimación del formulado por el Instituto Social de la Marina, contra la sentencia, dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de lo Social n° 2 de Santiago, en fecha 11 de octubre de 2002; debemos rectificar y rectificamos el fallo de la misma, en el sentido de sustituir el apartado de la misma, que dice: "...y efectos económicos desde el 18 de julio de 2000", por: "... y efectos económicos desde el 21 de febrero de 1996"; y debemos confirmarlo y lo confirmamos en lo restante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.