Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 11/2003 de 23 de Enero de 2004

Encabezamiento

Autos n°. 11/03

RMR

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTINEZ LOPEZ

ILMO. SR. J. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A Coruña, a veintitrés de enero de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En los Autos n°. 11/03, seguidos a instancia de SINDICATO NACIONAL DE CC.OO. DE

GALICIA contra FUNDACIÓN CENTRO DE TRANSFUSIÓN DE GALICIA (CTG), siendo el objeto del litigio CONFLICTO COLECTIVO y Ponente el ILMO. SR. J. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

Antecedentes

ÚNICO: Con fecha 14 de noviembre de 2003 tuvo entrada en esta Sala de lo Social demanda de Conflicto Colectivo formulada por el Sindicato Nacional de CC.OO de Galicia, contra la Fundación Centro de Transfusión de Galicia (CTG), acordándose por diligencia de ordenación requerir al representante del Sindicado demandante, para que en el plazo de 3 días presentase el original debidamente firmado, lo que se verificó el día 26. Admitida a trámite la demandas, se citaron a las partes para comparecer al acto de juicio, que tuvo lugar el día 15 de enero del presente año, representando al Sindicato demandante, el letrado D. Fernando Escariz Fernández y a la Fundación CTG, el Letrado D. Juan Gerpe Castro. Abierto el acto, la parte actora se afirma y ratifica en su demanda; asimismo, alegó como otro motivo adicional de nulidad, la incompetencia de quien acordó la modificación para acordar esa modificación. Por el representante de la parte demandada, se argumenta indefensión en cuanto al alegato formulado en el acto del juicio, y sobre el fondo de la demanda se opone, aunque reconoció que entre el Comité y la empresa se llegó a un acuerdo horario. Recibido el juicio a prueba, por la parte actora se propuso documental y testifical, y por la demandada, documental, que fueron declaradas pertinentes, acordándose unir la documental a las actuaciones, previo traslado a la contraria y la práctica de la restante. En trámite de conclusiones, las partes insisten en sus pretensiones, alegando la actora que su ampliación no supone una modificación sustancial de la demanda, ya que sólo se amplia la fundamentación jurídica, quedando el juicio visto para sentencia.

En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. Mediante Acuerdo entre la Fundación Pública Centro de Transfusión de Galicia y el Comité de Empresa, con fecha de 14.2.2001 y efectos de 1.3.2001, se establecieron las siguientes condiciones de trabajo:

"Primero. El personal del Servicio de Hemodonación realizará una jornada continuada, bien en turno de mañana o bien en turno de tarde, con el siguiente horario... Para las unidades móviles: Jornada de mañana: De 9 a 16 horas. Jornada de tarde: De 14 a 21 horas... Por necesidades del servicio y con el fin de conseguir una mejor adaptación a las disponibilidades de los donantes, la empresa, en virtud de su poder organizativo Y directivo, queda facultada, sin limitación alguna, a cambiar el horario de las unidades móviles para fijarlo, durante los meses de mayo a septiembre: Jornada de mañana: De 9 a 16 horas. Jornada de tarde: De 14 a 22 horas. El exceso que se desprende de esta jornada será compensado con descanso dentro de los tres meses siguientes. El CTG organizará la distribución de dicha compensación ".

"Tercero. La jornada ordinaria de trabajo, para adecuarse a la disponibilidad de los donantes y, atendiendo a la particularidad de determinadas colectas, podrá ampliarse por la empresa hasta nueve horas diarias. En este caso el exceso de jornada sobre las siete horas será compensado en descansos, dentro de los tres meses siguientes ".

"Quinto. Respecto de los conductores, su horario en el turno de mañana se iniciará quince minutos antes, y en el turno de tarde finalizará quince minutos antes, y en el turno de tarde finalizará quince minutos después. Cuando se trate de jornada única, la misma se iniciará quince minutos antes y finalizará quince minutos después. Cuando este exceso alcance una jornada ordinaria se compensará con descanso dentro de los tres meses siguientes ".

SEGUNDO. Con fecha 30.7.2003 la Fundación Pública Centro de Transfusiones de Galicia aceptó el presupuesto de limpieza integral de la empresa Symatec, durando el contrato de 8.9.2003 a 7.1.2004. La empresa de limpieza comunicó a la empleadora el personal adscrito y los horarios de trabajo.

TERCERO. Por Nota Interna de Responsable de Hemodonación y Aféresis al Personal de Hemodonación y Aféresis se programó la limpieza semanal periódica de las Unidades Móviles en los siguientes términos: "a) La limpieza semanal deberá realizarse en horario de 6:45 a 8:45 AM en los días fijados en UM-13 Santiago, UM-12 Pontevedra, UM-11 Vigo y UM-10 (Coruña). Lunes: Limpieza de UM-10 Coruña. Martes: Limpieza de UM- 13 Santiago. Miércoles: Limpieza de UM-11 Vigo. Jueves: Limpieza de UM-12 Pontevedra. El acceso a locales será facilitado por un conductor de CTG, que abrirá, encenderá generador de UM y cerrará UM tras finalizar limpieza interna b) La limpieza semanal deberá realizarse en horario de 12:45 a 14:45 AM en los días fijados en UM-1 Ferrol, UM- 5 Vigo, UM-6 Lugo y UM-9 Orense en que podrá realizarse de 9:00 a 10:00 en los días fijados. Lunes: Limpieza de UM-1 Ferrol. Martes: Limpieza de UM-7 Coruña. Jueves: Limpieza de UM-5 Vigo. Viernes: Limpieza de UM-9 Orense y UM-6 Lugo. El acceso a locales será facilitado por personal de cada taller (Coruña, Vigo y Orense), que abrirá y cerrará UM tras finalizar limpieza interna. En Ferrol y Lugo será el personal de Unidad de Donantes dependiente de CTG el encargado de facilitar el acceso a UM. Excepcionalmente en colectas extraordinarias de mañana, se podrá realizar limpieza de UM-7 y UM-5 en horario de 6:45 a 8:45, (y) previamente será comunicado este cambio por CTG a empresa Symatec (empresa de limpieza). Se comenzará con este programa de limpieza a partir del lunes día 15 de septiembre de 2003 ".

CUARTO. Las dos horas trabajadas de más como consecuencia del adelantamiento del horario de trabajo se compensan con descansos.

QUINTO. En las elecciones sindicales celebradas el año 2002 se contabilizaron en el centro de trabajo de Santiago de Compostela 105 electores, en el centro de trabajo de Vigo 24 electores, en el centro de trabajo de A Coruña 22 electores, en el centro de trabajo de Pontevedra 16 electores, en el centro de trabajo de Ferrol 12 electores, en el centro de trabajo de Ourense 8 electores, y en el centro de trabajo de Lugo 7 electores. El total asciende a 192 electores.

SEXTO. En los Presupuestos para el año 2003 de la Fundación Pública Centro de Transfusión de Galicia se especifican 175 trabajadores en plantilla en el año 2002, de los cuales 17 son conductores, y se prevén 186 trabajadores en plantilla para el año 2003, de los cuales 18 son conductores.

SÉPTIMO. En los ingresos mensuales de las retenciones a sus trabajadores del impuesto de la renta de las personas físicas, la empresa declaró, en 2/2003, 209 perceptores, en 3/2003, 213 perceptores, en 4/2003, 226 perceptores, en 5/2003, 220 perceptores, en 6/2003, 226 perceptores, en 7/2003, 235 perceptores, en 8/2003, 235 perceptores, y en 9/2003, 238 perceptores.

OCTAVO. En los boletines mensuales de cotizaciones sociales a la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa declaró, en 2/2003, 209 trabajadores, en 3/2003, 213 trabajadores, en 4/2003, 218 trabajadores, en 5/2003, 211 trabajadores, en 6/3002, 226 trabajadores, en 7/2003, 235 trabajadores, en 8/2003, 235 trabajadores, y en 9/2003, 238 trabajadores.

NOVENO. Al momento de planteamiento del conflicto colectivo, los trabajadores con categoría profesional de conductor son diecinueve - destinados cuatro en cada unidad móvil de A Coruña y de Vigo, y dos en cada unidad móvil de Ferrol, Lugo, Ourense, Pontevedra y Santiago de Compostela, habiendo otro conductor más con funciones propias de trabajador correturnos -.

DÉCIMO. Interpuesto procedimiento de conflicto colectivo ante la Dirección Xeral de Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, comparecieron a 11.11.2003 las partes legitimadas, alegando la empresa "(a) non se trata de un conflicto colectivo, por non alcanzar o número de traballadores afectados na porcentaxe do 10%, tal como se establece no escrito de promoción do conflicto; polo tanto tería que tratarse o tema como un conflicto individual; (b) a situación actual pode ter un carácter transitorio; (c) tamén, con carácter transitorio, compensaránse dúas horas por cada hora de traballo realizado ". No alcanzado el acuerdo, se concluyó el acto con el resultado sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO. 1. La demanda de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo se sustenta en la afectación de la jornada de trabajo establecida en un acuerdo o pacto colectivo, y, en atención a esa afectación, se considera la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.4.I del Estatuto de los Trabajadores, "deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración a inferior a quince días, y, faltando las consultas en el caso de autos, se sostiene la nulidad del acuerdo modificatorio. Asimismo, en el acto del juicio oral, se ha alegado, como otro motivo adicional de nulidad, la incompetencia de quien acordó la modificación para acordar esa modificación.

2. Frente a esa demanda, la empleadora excepciona, con carácter de procesal, la inadecuación de procedimiento, al considerar que, si existe una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sólo afecta al horario, de modo que, al no alcanzarse los umbrales de trabajadores afectados establecidos en el artículo 41.2.IV del Estatuto de los Trabajadores, la modificación sería de carácter individual. En todo caso y sobre el fondo, niega la sustancialidad de la modificación de condiciones, que, a su entender, se encuentran dentro del ámbito del llamado ius variandi fuerte - artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores -, o, como mucho, es una movilidad funcional - artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores -. Por lo demás, se argumenta indefensión en cuanto al alegato, realizado en el acto del juicio oral, de vicio de incompetencia.

SEGUNDO. 1. La cuestión clave en la solución de las cuestiones centrales suscitadas en este litigio es si la modificación de condiciones de trabajo afecta al horario de trabajo o a la jornada de trabajo. Tal cuestión es trascendental en la determinación de si concurre la sustancialidad en la modificación de las condiciones laborales. Circunstancia fáctica decisiva en la valoración del carácter sustancial es el sistema de compensación de las horas adicionales de trabajo realizado - dicha compensación es un dato indiscutido y que, además, ratificó, a repreguntas de la empleadora, el testigo del sindicato demandante, de ahí su declaración como probada en el Hecho Probado Cuarto -. Otras circunstancias fácticas a considerar son el texto del pacto sobre jornada - Hecho Probado Primero- y el del acuerdo modificatorio - Hecho Probado Segundo -, e igualmente los términos de la posterior oferta empresarial de avenencia en el procedimiento administrativo de conflicto colectivo - Hecho Probado Décimo -.

2. Si la modificación es de horario, los datos fácticos derivados de la documental obrante en las actuaciones -los presupuestos de la empleadora, los formularios electorales, los documentos fiscales y los boletines de cotización, aportados en el ramo de prueba de la demandada y sustento probatorio de lo recogido, respectivamente, en los Hechos Probados Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo -, y, aún considerando el número de conductores afectados derivados de la testifical del sindicato demandante, de cuya veracidad no dudamos - sustento probatorio de lo recogido en el Hecho Probado Noveno -, nos sitúan en una modificación que, aunque fuere sustancial, sería individual - artículo 41.2.IV del Estatuto de los Trabajadores -. Pero si la modificación es de jornada, no juegan los umbrales establecidos estatutariamente, de donde sería colectiva en cuanto afecta a un "acuerdo o pacto colectivo " - artículo 41.2.III del referido Estatuto -.

TERCERO. 1. Conviene aclarar, antes de continuar las razones jurídicas, que, para alcanzar la afirmación de que, si la modificación fuese de horario, la modificación sería individual, la Sala ha considerado, a los efectos de calcular el volumen de la empresa, (1) que se debe atender al cómputo a nivel de empresa, no a nivel de centro de trabajo, en atención a la literalidad del artículo 41.2.IV del Estatuto de los Trabajadores, donde se habla de empresa, (2) que se deben considerar, no sólo los trabajadores fijos de plantilla, sino también los temporales, que, salvo los efectos derivados de la naturaleza de su contrato, se equiparan a los indefinidos - artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores -, y (3) que se debe tomar, como referente temporal, el momento de planteamiento del conflicto colectivo, obviando cambios posteriores de plantilla, y, en cuanto a los anteriores, se pueden considerar criterios correctores en atención a promedios anuales - en términos semejantes al artículo 72 del Estatuto de los Trabajadores -.

2. Atendiendo a estos criterios, en el caso de autos, donde existen, en el momento de planteamiento del conflicto colectivo, 19 trabajadores afectados de un total en la empresa de 238 trabajadores - aún atendiendo al promedio del año anterior, siempre han sido más de 190 trabajadores -, computando trabajadores indefinidos y temporales, no se alcanza el 10% de trabajadores de la empresa.

CUARTO. 1. La distinción entre jornada y horario de trabajo no es, ni en términos teóricos ni en términos prácticos, fácil, y, a los efectos de su distinción, debemos partir de lo afirmado en la Sentencia de 26.6.1998, Recurso 4621/1997, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, donde, con cita de doctrina anterior, se afirma que "los conceptos de jornada, sea diaria, mensual o anual, y de horario son conceptos muy próximos y vinculados entre sí, pero entre ambos es la jornada la que presenta una mayor relevancia y trascendencia, por cuento que ella es la que determina nítidamente el número de horas que se han de trabajar, dentro del lapso temporal de que se trate; el horario es una consecuencia o derivación de la jornada, pues en él se precisa el tiempo exacto en que cada día se ha de prestar servicio, teniendo siempre a la vista y como norma a respetar la duración de la jornada estatuida ".

2. De este modo, las modificaciones sustanciales de la jornada de trabajo se refieren a la duración, modificando a más o a menos esa duración - aunque está cuestión está, en buena medida, excluida de la aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, a la vista de lo dispuesto en el artículo 12.4.e) del referido Estatuto -, o a la distribución de la jornada dentro del periodo de referencia, mientras la modificación de las horas a trabajar en el periodo de determinación de la jornada de trabajo -que puede ser diario, semanal, mensual o anual de acuerdo con la norma de regulación de la jornada- afecta al horario.

QUINTO. Partiendo de los hechos declarados probados y atendiendo a la doctrina recién expuesta, la Sala considera, en el caso de autos, la existencia de una modificación de la jornada de trabajo, y ello en atención a lo siguiente:

1°. En primer lugar, porque se produce, de manera directa, una ampliación de la jornada ordinaria de trabajo en cómputo diario de dos horas de duración, debiéndose aclarar que, de conformidad con lo establecido en el pacto de empresa sobre jornada, la jornada se regula en cómputo diario, sin poder superar las siete horas diarias o, dentro de determinadas circunstancias de hecho, las nueve horas diarias, circunstancias de hecho ajenas al caso en autos enjuiciado.

Ciertamente, este incremento de jornada en cómputo diario no se ha acreditado suponga -a causa del mecanismo de compensación del exceso- un incremento de jornada en cómputos superiores establecidos en otras regulaciones, pero, y en este aspecto se debe hacer insistencia, el pacto de empresa sobre jornada atiende al periodo de cómputo diario en beneficio de los trabajadores, de ahí la necesidad de tomar ese mismo periodo de cómputo.

La circunstancia de producirse ese incremento de jornada en cómputo diario solo una vez cada dos semanas con relación a cada uno de los trabajadores afectados pierde, justamente al considerar el periodo de cómputo diario, relevancia a efectos decisorios del conflicto colectivo, debiéndose añadir que, en los supuestos de trabajadores correturnos, no necesariamente se tratará de un solo incremento de jornada en un periodo de referencia bisemanal.

2°. En segundo lugar, porque la jornada se flexibiliza en términos más amplios a los establecidos en el pacto de empresa sobre jornada, donde solamente dentro de determinadas circunstancias de hecho la jornada ordinaria de siete horas diarias se puede incrementar a nueve horas diarias y el exceso se compensa en los tres meses siguientes, mientras, en el caso de autos, la flexibilización queda, en sus términos concretos, a la decisión empresarial.

La Nota Interna de Responsable de Hemodonación y Aféresis al Personal de Hemodonación y Aféresis no contiene alusión alguna a la compensación del exceso de jornada en cómputo diario y solamente en la oferta de la empresa en el procedimiento de conflicto colectivo ante la Dirección Xeral de Relacións Laborais de la Xunta de Galicia se reconoce la posibilidad de una compensación del exceso de jornada en cómputo diario, aunque no se concretan sus términos.

De este modo, los trabajadores no intervienen -a través de la participación de sus representantes legales en un acuerdo con la empresa sobre la jornada de trabajo- en la determinación de las condiciones de compensación del exceso de jornada en cómputo diario, determinación que, a falta de mayores precisiones, se convierte en una facultad de la empresa flexibilizadora de la jornada de trabajo excluida del poder negociador de los representantes de los trabajadores.

SEXTO. Si la modificación afecta a la jornada de trabajo, circunstancia esencial en el sinalagma propio del contrato de trabajo y condicionante de la vida total del trabajador, y esa modificación determina, en una parte, una ampliación de la jornada diaria de trabajo, y, en otra parte, una flexibilización de la jornada excluida del poder negociador de los trabajadores, debemos considerar es sustancial, y si supone la alteración de lo regulado en un pacto o acuerdo colectivo, al margen de a cuantos trabajadores afecte, es de carácter colectivo, de donde, en suma, es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo que, habiéndose realizado sin respetar las normas legales de procedimiento, se debe calificar de nula - artículo 138.5.II de la LPL-.

SÉPTIMO. No se aprecia temeridad en las partes litigantes como para imponer las costas - según artículo 233.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -.

Fallo

Estimando la demandada interpuesta por el Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia contra la Fundación Pública Centro de Transfusiones de Galicia, se declara la nulidad de la decisión empresarial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con derecho de los afectados a la reposición en la situación anterior a esa decisión. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación ordinaria que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 203 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos