Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1469/2004 de 14 de Mayo de 2004

Encabezamiento

DOÑA MARIA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por

esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 1469/04

BCQ

ILMO. SR. D. JOSÉ M. MARIÑO COTELO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMA. SRª. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A Coruña, catorce de mayo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 1469/04 interpuesto por "GERMÁN MAYO SL." ,contra

la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de Santiago de Compostela siendo Ponente la ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Franco en reclamación de DESPIDO siendo demandado "GERMÁN MAYO ,SL." en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 734/03 sentencia con fecha doce de enero de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- Que el actor prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Germán Mallo SL., dedicada a la actividad de venta y reparación de neumáticos, cambios de aceite, cambios de filtros, amortiguadores, rodamientos y rótulas y con domicilio en Santiago de Compostela, Rúa Veiga n° 27, Santa Lucía, con antigüedad desde el ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete, con categoría profesional de Oficial de Primera y percibiendo un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, de novecientos diez euros veinte céntimos (910,20 euros)./ SEGUNDO.- Que el actor causó baja médica, derivada de contingencias comunes, el cinco de junio de dos mil tres, por padecer Hernia Inguinal Derecha./ TERCERO.- Que el actor se desplazaba prácticamente a diario al Taller de motocicletas DIRECCION001, dedicado a la actividad de venta y reparación de motocicletas, sito en Santiago de Compostela, c/ DIRECCION000 n° NUM000 y propiedad de D. Pablo, donde se reúne un grupo de moteros y donde el actor realiza la reparación y restauración de una motocicleta de su propiedad, marca Montesa./ CUARTO.- Que en fecha diez de octubre de dos mil tres la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Mutual Cyclops, se dirigió a la empresa demandada, indicándole que había tenido conocimiento de que el actor, en situación de incapacidad Temporal, venía realizando actividades laborales, por lo que desde el día veintinueve de septiembre de dos mil tres se había procedido a suspenderle el pago de la prestación económica, rogándoles que con efectos desde el veintinueve de septiembre de dos mil tres se abstuviera de abonar por su cuenta las cantidades devengadas por Incapacidad Temporal y sin que procediera realizar deducciones de cotizaciones a la Seguridad Social por prestaciones de Incapacidad Temporal correspondientes a periodos posteriores al veintinueve de septiembre. QUINTO.- Que en fecha veintinueve de octubre de dos mil tres el actor se encontraba sobre las 16,53 horas, en el local donde tiene su sede DIRECCION001, trabajando en el banco de trabajo en lo que parece ser el motor de una motocicleta./ SEXTO.- Que en fecha veintinueve de octubre la demandada procedió a remitir al actor carta de despido, mediante burofax recibido por el actor el día siguiente, en la que se le indicaba que la Mutua Cyclops les había comunicado que se encontraba realizando actividades laborales, encontrándose en situación de Incapacidad Temporal, por lo que procedía a suspenderle la prestación económica y le requería para que con efectos desde el veintinueve de septiembre se abstuvieran de abonársela. Habiendo comprobado la empresa que el veintinueve de octubre de dos mil tres se encontraba prestando servicios en el taller denominado DIRECCION001, se procedía a su despido desde esa fecha./ SÉPTIMO.- Que el actor no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido./OCTAVO.- Que en fecha catorce de noviembre de dos mil tres tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Santiago, con el resultado de celebrado sin avenencia./ NOVENO.- Que Germán Mallo SL. Unipersonal se constituyó mediante escritura pública otorgada el catorce de diciembre de dos mil uno, teniendo por objeto social el comercio, al por menor de cubiertas, bandas o bandajes y cámaras de aire de toda clase de vehículos, así como su colocación y reparación. Se encuentra dada de alta en el Impuesto de Actividades Económicas en el epígrafe 654.6, referente a comercio al por menor de cubiertas, bandas o bandajes y cámaras de aire para toda clase de vehículos".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Franco contra la empresa GERMÁN MALLO SL., debía de declarar y declaraba la improcedencia del despido efectuado, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, opte, en término de cinco días, a contar desde el siguiente al de la notificación de esta sentencia, entre readmitir al actor en su puesto de trabajo, una vez sea dado de alta médica y deje de estar en situación de Incapacidad Temporal, y en las mismas condiciones que tenía antes del despido, o abonarle la cantidad de diez mil doscientos ochenta y cinco euros noventa céntimos (10.285,90 euros), en concepto de indemnización por despido y a que le abone, en cualquier caso, la cantidad de dos mil setecientos ochenta y nueve euros ochenta céntimos (2.789,80 euros), en concepto de salarios de tramitación devengados hasta el día de la fecha, más el haber diario de treinta y siete euros setenta céntimos (37,70 euros) desde este día hasta la fecha de notificación de la sentencia".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por D. Franco contra la empresa Germán Mallo SL., y declaró la improcedencia del despido efectuado, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que opte entre readmitir al actor una vez sea dado de alta médica y deje de estar en situación de IT, o a abonarle la cantidad de 10.285,90 euros, en concepto de indemnización por despido y a que le abone, en cualquier caso, la cantidad de 2.789,80 euros en concepto de salarios de tramitación devengados hasta el día de la fecha, mas el haber diario de 37,70 euros desde ese día hasta la fecha de notificación de la sentencia.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandada, interponiendo recurso en base a dos motivos amparados ambos correctamente en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en los que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la Ley du Procedimiento Laboral, la parte recurrente en el primer motivo del recurso, denuncia infracción por interpretación indebida de los artículos 54.2 d), artículo 54.1 5ª) y art. 58 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 44 e) del Convenio Colectivo Provincial para la industria siderometalúrgica, alegando en síntesis que este último, del Convenio Colectivo establece que se consideraran faltas muy graves entre otras la simulación de enfermedad o accidente y se entenderá siempre que exista falta cuando un trabajador en baja por tales motivos realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena..., y dado que en el HDP 5 se establece que el actor realizaba trabajos en el banco de trabajo del local de DIRECCION001, en lo que parece ser el motor de una motocicleta y en el HDP 2 constata la baja médica del actor derivada de contingencias comunes por padecer hernia inguinal derecha, y por tanto acreditado que el actor realizó trabajos durante su baja médica, y habiéndosele de aplicar el Convenio Colectivo para Industria Siderometalúrgica, como establece el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, es evidente que ha de aplicársele en su conjunto, y no solo en lo que le favorece y estableciendo la norma convencional, que es causa de despido la realización de trabajos de cualquier índole y estando estos acreditados, solo puede calificarse el despido como procedente además y dado el relato fáctico y dadas las tareas en la empresa para la que prestaba servicios el actor, puesto que podían realizarse con el mismo esfuerzo que el necesario para reparar una motocicleta, por lo que es evidente que si ese es fuerzo no lo podía realizar en su trabajo habitual, por padece una hernia inguinal, tampoco debe justificarse que lo realice fuera del mismo, por lo que considera que el despido debo calificarse de procedente.

Y el criterio de quien recurre debe ser compartido en su totalidad. Por cuanto que para la resolución adecuada del presente recurso ha de partirse del relato fáctico aceptado en su integridad por el recurrente, donde consta que queda acreditado que: 1.- el actor prestaba servicios para la empresa demandada German Mallo SL. dedicada a la actividad de venta reparación de neumáticos, cambios de aceite, cambios de filtros, amortiguadores, rodamientos y rotulas, con antigüedad desde 8-10-1997 y categoría profesional de Oficial de 1ª 2.- el actor que se encontraba de baja por Incapacidad Temporal desde el 5-6-2003 por padecer hernia inguinal, se desplazaba a diario al taller de motocicletas DIRECCION001, dedicado a la actividad de venta y reparación de motocicletas sito en Santiago de Compostela, donde se reúne un grupo de moteros, y donde el actor realiza la reparación y restauración de una motocicleta de su propiedad marca Montesa; 3.- que el 10-10- 2003 la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Mutual Cyclops, se dirigió a la empresa demandada, indicándole que había tenido conocimiento de que el actor, en situación de incapacidad temporal, venía realizando actividades laborales, por lo que desde el día 29 de septiembre de 2003 se había procedido a suspenderle el pago de la prestación económica; 4.- que en fecha 29-10-2003 el actor se encontraba sobre las 16,35 horas, en el local donde tiene su sede DIRECCION001, trabajando en el banco de trabajo en lo que parece ser el motor de una motocicleta, 4.- que en fecha de 29-10-2003 la demandada procedió a remitir al actor carta de despido al haber comprobado que prestaba servicios en el taller denominado DIRECCION001, encontrándose de baja. Por consiguiente si bien no toda actividad durante el período de incapacidad temporal es causa de despido, tal doctrina, como determinan las sentencias del TS de 28 de julio y 13 febrero de 1991, se refiere a aquellas actividades no laborales y de carácter lúdico que no sean incompatibles con la enfermedad padecida por el trabajador y su deber de prestar recuperación. Por consiguiente si la dolencia padecida por el actor, determinante de su baja, es hernia inguinal, para cuya recuperación es notoriamente contraindicada toda actividad de esfuerzo físico y flexión, ejercicios necesariamente llevados a cabo al reparar una motocicleta, es claro que, aun cuando no resulta acreditado que con tal proceder se halla retrasado la sanación del actor, o agravado su patología, es palmario que el mismo no cumplió con el deber que le incumbía, de procurar su más pronta recuperación, lo que comporta una situación de trasgresión de la buena fe contractual, al realizarse otros trabajos durante la situación de baja. Y al no haberlo entendido así la Juez "a quo» incidió en las infracciones legales acusadas en el recurso, que debe ser estimado, con paralela revocación de la resolución recurrida, estimándose por ello innecesario entrar en el examen del segundo motivo del recurso.

Siendo de destacar la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 24 de julio de 1990 [RJ 19906465] y de 14 de mayo del mismo año [RJ 19904318]) que se afirma cómo "frente a una doctrina restrictiva que entendía que toda actuación laboral en situación de baja era merecedora de despido por transgredir la buena fe contractual y romper el deber de lealtad del trabajador para con la empresa, se ha ido imponiendo un criterio menos rígido según el cual "no toda actividad desarrollada durante la situación de ILT es sancionable con el despido sino aquélla que a la vista de las circunstancias concurrentes es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa"; recogiendo lo afirmado en este sentido por la STSJ de Asturias de 5 de enero de 1996 (As 199662) "sea cual fuese la patología que originó la incapacidad laboral transitoria (si) la propia conducta del trabajador muestra su aptitud laboral de hecho" el despido acordado por tal causa debe ser calificado de procedente».

En el presente supuesto como se ha indicado anteriormente, ha quedado acreditado que el actor realizó trabajos durante su baja médica de reparación de una motocicleta y dado que las labores realizadas en su jornada de trabajo no eran únicamente de cargar neumáticos sino también cambios de aceite, cambios de amortiguadores tareas que podían realizarse con el mismo esfuerzo que es necesario para reparar una motocicleta, por lo que es evidente que si ese esfuerzo no lo podía realizar en su trabajo habitual por padecer una hernia inguinal, tan poco debe justificarse que lo realice fuera del mismo, lo cual constituye una trasgresión clara de la buena fe contractual, recogida como justa causa de despido disciplinario en el referido artículo 54.2 d) del Estatuto, puesto que en materia de actividades lícitamente compatibles con la situación de incapacidad laboral transitoria, es reiteradísima la doctrina jurisprudencial en excluir de la compatibilidad la realización de cualquier tipo de trabajo, ya sea por cuenta propia o ajena, de manera que el mero hecho de trabajar, estando en situación de incapacidad laboral transitoria vulnera el deber de fidelidad, a que aluden los artículos 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores y constituye la justa causa de despido disciplinario, a que se refiere el apartado d) del artículo 54.2 del mencionado Estatuto, por transgresión de la buena fe contractual, de la que es exponente, entre otras muchas, la sentencia del TS de 18 de diciembre de 1990 (RJ 19909805); y si bien es cierto que el mismo alto Tribunal ha señalado, en ocasiones, que sólo puede calificarse como conducta desleal sancionable con despido la que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad, y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa, no es menos cierto que ni siquiera esta:, razones alcanzan a exculpar el comportamiento de la actora recogido en el hecho probado cuarto de la sentencia y ya expuesto anteriormente; siendo en consecuencia de aplicación la doctrina del TS relativa a que, si el trabajador esta impedido para realizar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, al ponerse en trance de retardar la curación de la enfermedad, incurriendo por ello el trabajador demandante en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento grave y culpable del trabajador, que justifica la extinción del contrato laboral por la unilateral decisión del empresario, mediante despido; todo lo cual conduce a la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia declarando la procedencia del despido del actor, sin derecho a indemnización, y desestimando la demanda y absolviendo a la demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por "GERMÁN MAYO SL." contra la sentencia de fecha doce de enero de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de Santiago de Compostela, en proceso promovido por D. Franco frente a "GERMÁN MAYO SL.", debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, declarando la procedencia del despido del actor, desestimando la demanda y absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en demanda. Dése al depósito constituidos para recurrir el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que cosí conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a catorce de mayo de dos mil cuatro.