Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1731/2004 de 31 de Mayo de 2004

Encabezamiento

Dª MARÍA-ASUNCIÓN BARRIO CALLE, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el Rollo/Recurso de Suplicación de referencia, obra dictado por

esta Sala la siguiente resolución:

Recurso núm. 1731/04

JHC

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A Coruña, a treinta y uno de mayo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 1731/04 interpuesto por D. Pablo contra

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D Pablo en reclamación de DESPIDO siendo demandado BAMAR MADERAS SL. Y MADERAS BARRANTES SL. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 542/03 sentencia con fecha veintitrés de enero de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.-/ D. Pablo, mayor de edad, con DNI número NUM000, viene prestando servicios por cuenta de la entidad mercantil Barnar Maderas SL. desde el día 01-10-00, con la categoría profesional de oficial 1ª y con un salario mensual de 988,17 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. No ostenta ni ostentó en el último año la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. 2.-/ La entidad mercantil Bamar Maderas SL. fue constituida en fecha 09-02-99, siendo su DIRECCION000 D. Juan Ignacio. La mencionada mercantil, dedicada a la actividad de comercio al por mayor de madera, tiene su domicilio social en Pontevedra, calle Hermanos Nodales, nº6 y el centro de trabajo en Polígono Industrial del Salnés, nº6 de Pontevedra. 3.-/ La entidad mercantil Bamar Maderas SL. obtuvo, en el ejercicio del año 2001, unos beneficios por importe de 2.732,50 euros (454.650 pesetas). 4.-/ La entidad mercantil Maderas Barrantes, SL. fue constituida en fecha 28.02.03, siendo su DIRECCION000 D. Cornelio, hermano de D. Juan Ignacio. La mencionada mercantil se dedica a la actividad de venta, instalación y carpintería nueva, tiene su domicilio social en Ribadumia, Polígono Industrial del Salnés, n° 6. 5.-/ En fecha 30-04-03 fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados, escritura pública de compraventa formalizadil en fecha 10-03-03 en virtud de la cual por la entidad mercantil Bamar Maderas, SL. actuando en cualidad de vendedor, vende por importe de 174.293,51 euros la entidad mercantil Maderas Barrantes, SL. actuando en cualidad de comprador, la finca rústica denominada "Castro y Cabanelas, hóv Polígono Agro-Industrial, en la parroquia de Ribadumia, lugar de Cahanelas... " Sobre la mencionada tinca rústica figura una hipoteca de máximo a favor de la entidad bancaria Banco Pastor, SA por importe de 300.506,05 euros y un embargo a favor de la mercantil Moldugenil, SL. para responder de 18.704,13 euros de principal. L, i mercantil compradora se subrogó no solo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca que grava la mencionada finca, sino también en la obligación personal con ella garantizada y en la deuda a favor de la entidad Moldugenil, S. L. 6.-/ La entidad mercantil Maderas Barrantes, SL. alquila mensualmente a la entidad mercantil Bamar Maderas, SL. parte de las instalaciones donde esta última explota su actividad empresarial, ubicadas en la nave industrial situada en el Polígono Industrial del Salnés, nº 6 de Ribadumia. 7.-/ El dia 15-09-03 el trabajador demandante, junto con su compañero de trabajo Sr. Salvador, fue a prestar servicios, por orden de la mercantil Bamar Maderas, S. L. a la obra situada en lugar de Bora. Siendo las 10:30 horas de la mañana, el Sr Pablo recibió una llamada telefónica de D. Juan Ignacio. A Consecuencia de esta conversación telefónica, el Sr. Pablo y su compañero Don. Salvador, dejaron de prestar servicios en la mencionada obra, regresando el primero de ellos a su casa particular y el segundo al centro de trabajo de Ribadumia. 8.-/ El día 17-09-03 el Sr. Pablo acudió a las instalaciones de la mercantil Bamar Maderas, SL. con objeto de percibir cierta cantidad de dinero. Mantuvo una conversación con el hermano del empleador, D. Cornelio el cual, siguiendo instrucciones de su hermano, puso a disposición del trabajador un cheque. 9.-/ El día 19-09-03 la entidad mercantil Bamar Maderas, SL. notificó al demandante, por medio de burofax, la siguiente carta de despido: "Muy Sr. Nuestro: Por medio de la presente se le comunica que la dirección de esta empresa ha decidido DESPEDIRLE con efectos del presente día por los motivos siguientes: -Faltas repetidas e injustificadas a su puesto de trabajo en los días 16, 17, 18 y 19 de septiembre de 2003 sin previo aviso ni justificación. La empresa se pone a su disposición para poder liquidarle las cantidades que se le adeudan en concepto de saldo y finiquito y pone en su conocimiento el derecho que Ud ostenta de estar asistido por un representante de los trabajadores en el momento de la firma del mismo. A esta Dirección de la empresa no le consta que se halle afiliado a ningún sindicato, por lo que no se ha dado audiencia a los Delegados Sindicales... " 10.-/ A día 28-11-03, el cuadro de personal de la entidad mercantil Bamar Maderas, SL. está compuesto por un total de cuatro trabajadores, sin contar el demandante. 11.-/ A Día 28-11-03, el cuadro de personal de al entidad mercantil Maderas Barrantes SL. está compuesto por un total de cinco trabajadores. 12.-/ Se intentó sin efecto la obligatoria conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor siguiente:

"FALLO: Estimando la demanda interpuesta por D. Pablo, contra la Entidad Mercantil Bamar Maderas, Sociedad Limitada y la Entidad Mercantil Maderas Barrantres, Sociedad Limitada, declaro improcedente el despido del trabajador demandante y, en su consecuencia, condeno a la entidad mercantil Bamar Maderas, SL. a la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con pago de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de esta Resolución, o, a su elección, al pago de las siguientes percepciones económicas a) Una indemnización, cifrada en cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, que se concreta en la cuantía de 4.402,09 euros b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta Sentencia o hasta que encontrara otro empleo si tal colocación fuera anterior a esta Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. A estos efectos, el salario regulador se concreta en 32,94 euros diarios."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte D. Pablo no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D° Pablo contra las demandadas y declaró improcedente el despido, condenando a la empresa Bamar Maderas SL a optar entre readmitir al trabajador o a abonarle una indemnización de 4.402,09 euros, así como el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de un salario día de 32,94 euros, absolviendo a la entidad Maderas Barrantes SL de todos los pedimentos de la demanda.

Se alza en suplicación la representación de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente pretende la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la supresión del HDP 6.

2.- En segundo lugar interesa la adición de un nuevo HDP, que llevaría el ordinal décimo, con el siguiente tenor literal: "La codemandada Maderas Barrantes SL, desde su constitución en fecha 28/02/03 y hasta el 24/09/2003 carecía de personal alguno para desarrollar su actividad."

3.- En tercer y ultimo lugar, pretende la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal Undécimo, con el siguiente tenor: " En la nave objeto de la compraventa y donde supuestamente realizan las dos empresas su actividad, no hay letreros o rótulos que indiquen la existencia en el mismo de dos empresas o de dos centro de trabajo diferentes y diferenciados entre si."

No puede aceptarse la supresión que se solicita, porque dicha supresión no se apoya en prueba documental o pericial y sí solamente en supuesta ausencia de prueba.

En cuanto las adiciones interesadas en segundo y tercer lugar y que tienen su apoyo en confesión y testifical, las mismas estima la sala que no pueden prosperar. En cualquier caso es doctrina consolidada la de que la declaración testifical y la confesión no pueden amparar una revisión de hechos probados, ya que lo prohibe la propia redacción literal del Art. 191.b) que declara "Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". Por lo que en ningún caso se pueden adicionar los HDP décimo y undécimo que propone la recurrente.

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del articulo 191 de la ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación o interpretación errónea del articulo 44.1 del ETT en concordancia con el articulo 51.11 del ETT, la directiva 2001/23 CE de 12.03.01 y la reiterada jurisprudencia del (SSTS 30/06/93, 29/06/94, 03/04/96, 3/10/98 entre otras) a los efectos de interpretar la existencia o no de cesión o subrogación de empresas infracción por no aplicación del articulo 44.3 del ETT en concordancia con el párrafo segundo del articulo 1.141 del Código civil., alegando en esencia que en el supuesto de autos, existe confusión patrimonial, sucesión o traspaso de un centro de actividad o de una parte del mismo o como una maquinación fraudulenta realizada mediante un contrato de compra venta realizado en fraude de ley para no hacer frente a los acreedores, entre los que se encuentran el propio trabajador demandante que reclama unos derechos contraídos por la empresa Bamar maderas SL con anterioridad a la compra venta del centro de trabajo de la misma y al que accedió Maderas Barrantes SL, y existiendo transmisión y dado que las obligaciones qué se reclaman corresponden a un periodo anterior a la transmisión efectuada por lo que la empresa cedente Maderas Barrantes SL responde solidariamente de las obligaciones de Bamar maderas SL contraídas con anterioridad con el actor a la transmisión efectuada. Por todo lo cual solicita la estimación del recurso y que se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se dicte otra mas ajustada a derecho por la que se condene solidariamente a la empresa codemandada Maderas Barrantes SL en todos y cada uno de los términos dictados en el fallo de la sentencia por la que fue condenada la empresa Bamar Maderas SL. con imposición del costas a las codemandadas.

En el caso de autos no puede atribuirse responsabilidad alguna a la codemandada Maderas Barrantes SL sobre la base del Art. 44 y ello por no concurrir los supuestos de hecho precisos para la aplicación de dicho precepto. La transmisión o sucesión empresarial requiere, según la Jurisprudencia, la concurrencia de dos elementos: uno subjetivo, representado por el cambio de titularidad o transferencia del antiguo al nuevo empresario, y otro, objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad empresarial.

La doctrina y la Jurisprudencia han desarrollado los siguientes criterios que resultan útiles a efectos decisorios:

A) En cuanto al elemento subjetivo: la norma que se estudia sólo hace referencia para integrar el presupuesto de hecho previsto por ella, el cambio de titularidad de la empresa como hecho, por encima de la causa o forma en que éste tenga lugar, de modo que para la aplicación de aquélla no es "conditio sine qua non» el que se opere una verdadera transmisión o circulación de empresa en sentido técnico de uno a otro titular protagonista de la sucesión en la titularidad del ejercicio de la empresa.

Así, la transmisión de un titular a otro, en la medida en que podrían quedar afectadas las relaciones laborales, caso de no entrar en juego el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, ha de entenderse referida, tanto a la que sea en virtud de sucesión "mortis causa» como por actos o negocios "inter vivos», comprendiendo la transmisión directa o indirecta, incluso cuando entre el anterior titular y el posterior se interpone un tercero.

La razón fundamental de esta tesis es la consideración de que lo determinante es que el empresario anterior y el nuevo se hagan sucesivamente cargo de la actividad empresarial, pues lo que se pretende es que no haya solución de continuidad en la misma, y ello aunque la sustitución se hubiera operado a través de tercera persona interpuesta, pública o privada; entendido el requisito de no solución de continuidad en el sentido de que no se haya producido con anterioridad al cambio de titularidad una previa extinción o cesación de la empresa.

B) Por lo que se refiere al elemento objetivo, el precepto de referencia se extiende a tres supuestos de sucesión empresarial: el cambio de titularidad de la empresa en su integración o totalidad, el cambio de titularidad de un centro de trabajo y el cambio de una unidad productiva autónoma de la empresa, conceptos que han sido delimitados por la Jurisprudencia partiendo de la idea básica de que las realidades empresariales son para el Derecho del Trabajo ante iodo, el soporte o marco de las relaciones de trabajo, no asimilables a otras categorías jurídicas.

Así la empresa ha venido siendo considerada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, aisladamente de su titular jurídico, como "una organización de bienes, actividades y relaciones de muy variada condición constitutiva de un todo único susceptible de ser objeto de negocios jurídicos», "unidad socio-económica de producción» constituida por "factores técnicos, organizativos y patrimoniales» -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero v 3 de marzo 1987 (RJ 1987/292 y RJ 1987/1321): "organización económica de elemento productivos encaminada a la producción de bienes y servicios» -Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero 1988 (RJ 1988/56)-; "organizaciones de medios personales y materiales encaminadas a la realización de la actividad que constituye su objeto». De forma que el elemento objetivo de la sucesión consiste en la entrega efectiva del total conjunto de los elementos esenciales de la empresa (centro de trabajo o unidad productiva autónoma de la misma) que permita la continuidad de la actividad empresarial, es decir, la permanencia de ésta como unidad organizativa de producción, que configura la identidad del objeto transmitido, lo que excluye de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores los supuestos de transmisión de aislados elementos materiales o instrumentales integrantes, junto con otros, de la industria o negocio.

En el caso de autos, las empresas Maderas Barrantes SL y Bamar Maderas SL, rechazan la sucesión empresarial y sin que se haya producido en juicio, la más mínima prueba tendente a acreditar la concurrencia en ellas de los requisitos que el art. 44 exige para atribuir una responsabilidad solidaria entre ellos pues no consta acreditado que se produjera una transmisión de activos patrimoniales, ni de una actividad económica que mantenga su identidad o un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica principal o accesoria, ni en fin consta que fueran cedidos elementos que constituían una unidad de producción susceptible de explotación empresarial y por el contrario consta acreditado que nos encontramos ante dos entidades mercantiles diferenciadas, con distintos trabajadores contratados, cuya única vinculación entre los socios es el grado de parentesco, y la transmisión efectuada por la empresa Bamar Maderas SL a la mercantil Maderas Barrantes SL, implique una transmisión de una unidad productiva autónoma, sino únicamente la transmisión de la titularidad de una finca rustica posteriormente alquilada a la anterior propietaria en parte de sus instalaciones, lo que excluye la aplicación del articulo 44 del ETT, y por tanto la responsabilidad solidaria y la aplicación del articulo 43 del mismo texto legal. Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Pablo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Pontevedra, de fecha veintitres de enero de dos mil cuatro, dictada en autos núm. 542/03 seguidos a instancia de D. Pablo contra BAMAR MADERAS SL. y MADERAS BARRANTES SL. sobre DESPIDO, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto e» los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de, lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. = siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento, así como la diligencia de Publicación refrendada por la Secretaria que suscribe.

Y PARA QUE A SI CONSTE, a los efectos procedentes, libro y firmo el presente testimonio literal en A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de DOS MIL CUATRO.