Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1808/2004 de 28 de Mayo de 2004

Encabezamiento

D. FRANCISCO JAVIER GAMERO LOPEZ-PELAEZ, SECRETARIO DE LA SALA DE LO, SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el Rollo/Recurso de Suplicación de referencia, obra dictado por

esta Sala la siguiente resolución:

Recurso núm. 1808/04

JHC

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMO. SR. D. J. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A Coruña, a veintiocho de mayo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 1808/04 interpuesto por D. Andrés contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo siendo Ponente la ILMA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Andrés en reclamación de DESPIDO siendo demandado la empresa INSTALACIONES ABENGOA INABENSA en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 4/04 sentencia con fecha doce de febrero de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.-/ Don Andrés, mayor de edad, con DNI número NUM000, venía prestando servicios para, la empresa "instalaciones Abengoa Inabense SA", desde el 19-07-1972 con la categoría profesional de oficial 1ª, con un salario mensual de 1.174,70 Euros, incluido prorrateo de pagas extras 2.-/ Con fecha de 2-12-03, por conducto notarial, el demandante recibe la siguiente carta de despido siguiente: "Con fecha 6 noviembre pp nos ha sido notificado por la Dirección Provincial del INSS de Pontevedra, escrito mediante el cual se pone en nuestro conocimiento la denegación que por Incapacidad Permanente solicitó en su día, finalizando, por tanto, la suspensión de su contrato de trabajo.- Sin embargo desde el preindicado día ha faltado Vd al trabajo sin alegar causa o motivo que justifique tan prolongada ausencia.- La conducta anterior de faltas reiteradas e injustificadas de asistencia supone la comisión de una falta muy grave a tenor de lo preceptuado en la Normativa Laboral Vigente, por lo que la Dirección de la Empresa, atendidas las circunstancias que concurren en el presente supuesto ha decidido sancionarle con el despido, que surtirá efectos a partir del día de la fecha" 3.-/ En virtud de ion proceso de IT, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha de 30-10-03 dicta la siguiente resolución: "De acuerdo con los datos existentes en el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en la documentación aportada por usted esta Dirección Provincial, en aplicación de la legislación vigente, ha resuelto denegar con fecha 30-10-2003 la prestación de Incapacidad permanente por las siguientes causas: Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el articulo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29-06-94), en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31-12-94).- Si no estuviera conforme con la resolución adoptada podrá interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional ante esta Dirección Provincial en el plazo de 30 días desde la recepción de esta notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril (BOE del día 11)". Esta carta le fue denegada por correos con acuse de recibo el 7-11-03 4.-/ Con fecha de salida de 6-11-03, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, comunicó a la empresa la denegación de la Incapacidad Permanente al trabajador. 5.-/ El día 10 de noviembre de 2003, en la Oficina de Vigo, la Administrativa Dª. Ángeles, comentó a uno de los Delegados Sindicales (el otro testigo Sr. Luis María), la denegación de la Invalidez del trabajador Andrés, contestando que tenía rumores de ello y que estaba en manos de los abogados. 6.-/ El día 1 de diciembre el Sr. Luis María acompañó al trabajador a la empresa y allí le dijeron que estaba despedido, que le llegaría una carta de la empresa. El actor había acudido con su esposa el viernes día 28 de noviembre a la empresa. 7.-/ Se presentó demanda de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, el 12 de diciembre de 2003, celebrándose el acta el 30 de diciembre, con el resultado de Sin Avenencia. No se acredita que el trabajador ostente o haya ostentado cargo alguno de representación sindical o laboral."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Andrés, contra la empresa Instalaciones Abengoa Inabensa, Sociedad Anónima, debo absolver y absuelvo a dicha empresa demandada de las pretensiones de la demanda, declarando el despido como procedente."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte D. Andrés siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D° Andrés, contra la empresa instalaciones Abengoa Inabense, SA y absolvió a dicha demandada de las pretensiones de la demanda, declarando el despido como procedente.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, en el que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora- recurrente interpone recurso de suplicación, en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL, en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente infracción por aplicación incorrecta o errónea de los artículos 54 en relación con el articulo 20.2 del ETT y de los artículos 55.1 y 55.4 de la misma norma legal, alegando en esencia, que el despido se produce, cuando menos, el día 1-12-2003 y que este se efectúa verbalmente incumpliendo los requisitos de forma del despido establecidas en el articulo 55.1 del ETT, que necesariamente deben presidir formalmente el acto extintivo disciplinario, teniendo obligación la empresa de permitir la prestación de servicios al actor hasta la entrega de la carta de despido, cosa que no se hizo; y por otra parte, por considerar que no concurre en la actuación del demandante el elemento de culpabilidad, elemento subjetivo imprescindible para la adopción de la medida disciplinaria extintiva de forma justificada por parte de la empresa alegando que la empresa transgredió el deber de buena fe contractual, que debe presidir la relación contractual entre las partes, pues no se puede entender ni interpretar de otra forma, que la empresa teniendo conocimiento por comunicación del INSS desde el día 6-11-2003 de la denegación de la incapacidad permanente al actor, no le advirtiera, como era su deber de la obligación que aquel tenia de reincorporarse, tras observar durante algunos días que no lo hacia, esperando que se produjera su inasistencia por periodo prolongado, suficiente en su consideración para proceder al despido justificado del demandante por faltas de asistencia al trabajo.

Son hechos incontrovertidos y necesarios para la resolución del presente recurso, los siguientes:

1.- El actor viene prestando servicios para la empresa "Instalaciones Abengoa Inabense SA" desde el 19-07-1972 con la categoría profesional de oficial de 1ª, con un salario mensual de 1.174,70 euros, incluido prorrateo de pagas extras.

2.- Con fecha de 2.12.03, por conducto notarial, el demandante recibe la siguiente carta de despido: "Con fecha 6 de noviembre pp nos ha sido notificado por la dirección provincial del INSS de Pontevedra, escrito mediante el cual se pone en nuestro conocimiento la denegación que por incapacidad permanente solicito en su día, finalizando, por lo tanto la suspensión de su contrato de trabajo sin embargo desde el preindicado día ha faltado usted al trabajo sin alegar causa o motivo que justifique tan prolongada ausencia. La conducta anterior de faltas reiteradas e injustificadas de asistencia supone la comisión de una falta muy grave a tenor de lo preceptuado en la normativa laboral vigente, por lo que la dirección de la empresa, atendidas las circunstancias que concurren en el presente supuesto ha decidido sancionarle con el despido, que surtirá efectos a partir del día de la fecha."

3.- En virtud de un proceso de IT, el INSS, con fecha de 30-10-03 dicta la siguiente resolución: "de acuerdo con los datos existentes en el INSS y en la documentación aportada por usted esta dirección provincial en aplicación de la legislación vigente, ha resuelto denegar con fecha 30-10-2003 la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas: Por no alcanzar, las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente, según lo dispuesto en el articulo 137, en relación con el Art. 136.1 de la LGSS en la redacción dada por la ley 42/1944 de 30 de diciembre -si no estuviera conforme con la resolución adoptada podrá interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional ante esta dirección provincial en el plazo de 30 días; desde la recepción de esta notificación, de conformidad con lo establecido en el articulo 7 de la LPL. Esta carta le fue entregada por correos con acuse de recibo el 7-11-03. Con fecha de salida de 6-11-03 el Instituto nacional de la seguridad social, comunico a la empresa la denegación de la incapacidad permanente del trabajador.

4.- El día 10 de noviembre de 2003, en la oficina de Vigo, la Administrativa D. Ángeles, comento a uno de los delegados sindicales la denegación de la invalidez del trabajador Andrés, contestando que tenia rumores de ello y que estaba en manos de los abogados.

5.- El día 1 de diciembre el Sr Luis María acompaño al trabajador a la empresa y allí le dijeron que estaba despedido, que le llegaría una carta de la empresa el actor había acudido con su esposa el viernes DIA 28 de noviembre a la empresa

Siendo estas las circunstancias del caso, la sentencia de instancia desestima la demanda y declara la procedencia del despido por ausencias injustificadas al trabajo desde el 11-11-03 al 1- 12-03 pues rechazada en vía administrativa, la petición de invalidez del trabajador, deviene su obligación de reincorporarse al puesto de trabajo de inmediato, dando ocasión en caso de incumpliendo de dicha obligación a la existencia del supuesto contemplado en el apartado a) del articulo 54.2 del ETT, que sanciona tal supuesto como despido disciplinario.

Planteada así la cuestión hay que señalar que sobre el tema de la ausencia de la reincorporación del trabajador al puesto de trabajo tras ser dado de alta medica, se han pronunciado los diversos tribunales superiores de justicia, así el de Castilla-León, con sede en Valladolid, en su sentencia de 7 de octubre de 1997, vino a señalar que "la falta injustificada al trabajo durante seis días consecutivos es merecedora del despido...y por ello el actor no puede considerársele exonerado de su obligación de comparecer al trabajo en base a que ignoraba que la terminación de un expediente de invalidez era igual al alta medica o que la mutua patronal le había inducido a error." Igualmente, la sala de lo social del TSJ de Andalucía, concede en Sevilla, en su sentencia de 28 de noviembre de 1997 ha señalado que, "declarada administrativamente la inexistencia de invalidez permanente, desaparece la causa de la suspensión contractual que prevé el articulo 45.1 c) del mentado estatuto y surge el antedicho deber de reincorporación inmediata, de cuyo incumplimiento el empresario puede deducir las consecuencias extintivas disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento que derivan de la falta de justificación por el trabajador de la incomparecencia o reincorporación tras el alta medica o declaración de inexistencia de invalidez permanente." Posición igualmente sostenida por el TSJ de Madrid en sentencia de 21 de diciembre de 1998. y mas recientemente este criterio ha sido mantenido por el TSJ de Cantabria en sentencia de 17 de mayo de 2002, TSJ de Cataluña en sentencia de 11 de noviembre de 2002TSJ de Andalucía, sede en Málaga en sentencia de fecha 6 de junio de 2003.

Pues bien, parece obvio por tanto, que cuando el trabajador es dado de alta medica o cuando su solicitud de invalidez es rechazada en vía administrativa, tiene la obligación de reincorporarse a su puesto de trabajo de inmediato, pudiendo constituir el incumplimiento de tal obligación el supuesto contemplado en el apartado a) del articulo 54 del ETT, que sanciona como causa de despido disciplinario, las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

En el presente supuesto ha resultado acreditado y así consta en la relación fáctica, que al trabajador le fue notificado el 7-11-2003 la resolución del INSS, por la que se le declaraba no afecto de invalidez permanente en grado alguno, ello no obstante, el trabajador no se personó en su puesto de trabajo hasta el 28 de noviembre y luego el 1 de diciembre de 2003 en que le dijeron que estaba despedido y que le llegaría una carta de despido, la cual le lúe remitida por conducto notarial el 2-12-2003, es decir transcurrió casi un mes desde la notificación de la resolución del INSS, momento a partir del cual nació su obligación de reincorporarse a su puesto de trabajo, hasta el momento en que se puso en contacto con la empresa, y no cabe duda que tan prolongado lapso de tiempo justifica la actuación empresarial de dar por extinguida la relación laboral, tal como entendió la sentencia de instancia, es por todo ello por lo que este motivo ha de ser desestimado, lo que conlleva la desestimación del recurso al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, lo que conduce a la confirmación de la sentencia de instancia y desestimar el recurso de suplicación Interpuesto contra ella.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Andrés, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo, de fecha doce de febrero de dos mil cuatro, dictada en autos núm. 4/04 seguidos a distancia de D. Andrés contra la empresa INSTALACIONES ABENGOA INABENSA sobre DESPIDO, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de justicia, de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. siguen las de los Magistrados designados en el encabezamiento, así como la diligencia de Publicación refrendada por el Secretario que suscribe.

Y PARA QUE ASÍ CONSTE, a los efectos procedentes, libro y firmo el presente testimonio literal en A CORUÑA, a veintiocho de mayo de DOS MIL CUATRO.