Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 201/2001 de 25 de Octubre de 2003

Encabezamiento

DON JUAN LUÍS GUISASOLA BUSTILLO SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención se ha dictado por

esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso nº 201/2001

EM

ILMO. SR. D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. JOSÉ F. LOUSADA AROCHENA

A Coruña, a veinticinco de octubre de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores

magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación nº 201/2001 interpuesto por Cosme y ISM contra

la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 2 de Santiago siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos nº 236/2000 se presentó demanda por Cosme en reclamación de jubilación siendo demandado el ISM en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 2 de noviembre de 2000 por el Juzgado de referencia que estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- El actor, nacido el 3 de agosto de 1933, afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, solicitó ante el ISM la pensión de jubilación con arreglo a los Reglamentos Comunitarios, que le fue otorgada mediante Resolución del ISM de fecha 13 de abril de 1992 en los siguientes términos: el porcentaje final resultante era del 100% sobre la Base Reguladora de cuarenta y cuatro mil ciento noventa y tres pesetas (44.193 ptas.), con una prorrata temporis con cargo a España del 10% y efectos económicos desde el 29 de enero de 1991. A instancia del propio beneficiario de la prestación, mediante Resolución de 28 de agosto de 1992, la Base Reguladora fue fijada en cincuenta y ocho mil ochocientas noventa y tres pesetas (58.893 ptas.) tomando APRA su cálculo la base de cotización por desempleo percibida durante el periodo comprendido entre el 20 de septiembre de 1988 y el 14 de mayo de 1990 (a razón de cuatro mil quinientas noventa y siete (4.597 ptas.) diarias). 2º.- el demandante cotizó en España un total de 850 días en diversos periodos de tiempo comprendidos entre el 23 de marzo de 1959 y el 14 de mayo de 1990; mientras que en Holanda lo hizo un total de 7.748 días en los periodos de tiempo comprendidos desde el 22 de junio de 1965 al 19 de diciembre de 1987. 3º.- La Base Reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a noventa y cuatro mil doscientas diez pesetas (94.210 ptas.) si se calcula tomando las bases medias de cotización desde 5/82 a 4/90, y la calculada por la Entidad Gestora demandada en el mismo periodo de tiempo alcanza las precitadas cincuenta y ocho mil ochocientas noventa y tres pesetas (58.893 ptas.) mensuales. 4º.- Mediante Resolución de 9 de diciembre de 1999 se fijó la pensión del actor en los siguientes términos: Desde 1 agosto de 1998, pensión inicial de ochenta y dos mil seiscientas cincuenta y dos pesetas (82.652 ptas.), final de veintiuna mil novecientas cincuenta y cinco pesetas (21.955 ptas.); desde 1 de enero de 1999, pensión inicial de ochenta y cuatro mil ciento cuarenta pesetas (84.140 ptas.), final de veintidós mil novecientas ochenta y cuatro pesetas (22.984 ptas.). Instada la revisión de la pensión el 29 de septiembre de 1999, le fue denegada mediante Resolución de 28 de junio de 2000, reiterándose el importe y forma de cálculo de la B.R. y asimismo el porcentaje de prorrata temporis con cargo a España (850 días sobre un total de 8.598 días). Planteada reclamación previa en vía administrativa, ha sido desestimada mediante Resolución de 28 junio de 2000".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: Fallo: Que estimando como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por D. Cosme contra el Instituto Social de la Marina, debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a una pensión de jubilación con cargo ala Seguridad Social española en un porcentaje del 100% sobre la Base Reguladora de noventa y cuatro mil doscientas diez pesetas (94.210 ptas.), prorrata temporis del 48,7% con cargo a España y efectos económicos desde el 29 de junio de 1-999; condenando a dicho Instituto Gestor a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la misma sin perjuicio de los complementos, mejoras y revalorizaciones correspondientes".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda, declara el derecho del actor a percibir pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social española en un porcentaje del 100% sobre una Base Reguladora de 94.210 ptas., y efectos económicos desde el 29 de junio de 1.999, condenando a dicho Instituto Gestor a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la misma sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones correspondientes.

Y contra este pronunciamiento recurren ambas partes litigantes. El demandante formula cuatro motivos de Suplicación, el primero por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, con el objeto de revisar hechos probados y los tres restantes con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia aplicadas en la sentencia recurrida, pretendiendo, en esencia, que se modifique la base reguladora calculada para la pensión de jubilación reconocida y que la fecha de efectos de la misma se retrotraiga a la fecha de reconocimiento de la misma (29 de enero de 1.991). Por su parte el demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, formula dos motivos de suplicación por el cauce procesal del artículo 191.c) de la LPL, solicitando que se desestime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- Comenzando con el examen del recurso del actor, la revisión de hechos que pretende se ciñe ala modificación del hecho probado tercero para que quede redactado del modo siguiente: "TERCERO.- La suma de las bases de cotización del período en que el actor ha percibido Prestación por Desempleo en España, computables para el cálculo de la base reguladora (10/88 a 4/90), asciende a un total de 2.620.290 Modificación que no se acoge, sobre la base de una doble consideración: de una parte, porque los documentos en que se sustenta la misma, ya fueron valorados por el juzgador de instancia, según se desprende del hecho probado primero, inciso final, en el que se hace referencia a la base que cita el actor, si bien referenciada al cálculo diario de 4.597 pts; y, por otro lado, dicha revisión resulta irrelevante para la decisión del litigio, teniendo declarado la jurisprudencia que el éxito de las modificaciones o adiciones propuestas tiene que ser esencial a los fines del recurso, y la interesada por el actor no lo es, por lo que más adelante se razonará.

TERCERO.- En el motivo inicial de censura jurídica, el recurso del actor alega infracción, por interpretación errónea, de los apartados 1g) y 4 del artículo 47 del Reglamento CEE 1408/71, de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, en relación con los artículos 162.1 y 140.1 de la LGSS y artículo 24.1 b) del Convenio y Protocolo Anejo de 5 de febrero de 1.974 sobre Seguridad Social suscrito entre España y Holanda.

Sostiene el recurrente que se halla en desacuerdo con el cálculo de la base reguladora de su pensión de jubilación en una doble vertiente: Por una parte, con el período computable y, por otra, con el importe de las bases de cotización tomadas en cuenta durante dicho período. Señala dicho recurrente, en síntesis, que al amparo en lo dispuesto en el artículo 47.1.g y 4 del Reglamento 1.408/71, el período que debe tomarse para calcular la base reguladora es el comprendido entre el 1-10-88 y el 30-4- 90, mientras fue perceptor de desempleo, obviándose las restantes mensualidades no cumplidas en España. Y de no aceptarse este tesis, se añade que entonces había que tomar las 96 mensualidades inmediatamente anteriores al hecho causante, y al amparo del artículo 24.1.b) del Convenio Bilateral Hispano-Holandés, calcular la base reguladora en función de los salarios percibidos por el trabajador en el otro Estado, señalando el recurrente que el citado precepto faculta para computar los salarios percibidos por el trabajador en el otro Estado, y por los que ha cotizado al correspondiente Sistema de Seguridad Social, trasladando los mismos a España parra el cálculo de la base reguladora, aplicando los topes mínimos y máximos para la obtención de las bases de cotización computables.

Y este motivo del recurso del actor, debe ser examinado conjuntamente con el primer motivo del recurso del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, en el que también se denuncia infracción del citado artículo 47.1 g) del Reglamento 118/97 del Consejo de la Unión Europea de Seguridad Social, así como el Anexo VI de la Parte I, letra D) del mismo Reglamento, en cuanto alas bases de cotización a tener en cuenta para construir la base reguladora de la pensión, así como la jurisprudencia contenida en la Sentencia del TJCE de 17-12-98 y del TS de 9-3-99, relativas ala no aplicación de la teoría de las bases medias. Considera el ISM que el cálculo de la base reguladora del actor lo fue en función de las bases de cotización referidas a las actividades desempeñadas por el mismo en los diez años inmediatamente anteriores ala última actividad desarrollada en España, y que esa es la base correcta y no la de las bases medias que aplica la sentencia recurrida.

Los hechos que sirven de base al pronunciamiento combatido constan en el inalterado relato histórico de la Sentencia recurrida, y en lo que aquí interesa pueden resumirse así: A).- El actor, nacido el 3 de agosto de 1.933, cotizó a la Seguridad Social española un total de 850 días en diversos periodos de tiempo comprendidos entre el 23 de marzo de 1.959 y el 14 de mayo de 1.990. B).- El demandante emigró a Holanda, en cuyo país trabajó y cotizó como trabajador por cuenta ajena, y acredita 7.748 días de cotización a la Seguridad Social del indicado Estado en el período comprendido entre el 22 de junio de 1.965 al 19 de diciembre de 1.987. C) Formuló el actor solicitud de pensión de jubilación con arreglo a los Reglamentos Comunitarios, dictándose resolución estimatoria por el I.S.M. el 13 de abril de 1.992, reconociendo la pensión con efectos iniciales de 29 de enero de 1.991, en la que se establecía una pensión equivalente al 100% de una be reguladora mensual de 44.193 pesetas mensuales, de las que corresponden a España por ""prorrata temporis" un 10%. Posteriormente, a instancia del propio beneficiario de la prestación, por resolución de 28 de agosto de 1.992, la Base Reguladora fue fijada en 58.893 pesetas, tomando para su cálculo las bases de cotización al desempleo percibido durante el periodo comprendido entre el 20 de septiembre de 1.988 y el 14 de mayo de 1.990. D).- Formulada por el actor nueva reclamación para proceder ala revisión del cálculo de su pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios, se fijó nueva pensión en los términos que se describen en el incombatido hecho probado cuarto de la resolución recurrida: Desde 1 de agosto de 1.998, pensión inicial de ochenta y dos mil seiscientas cincuenta y dos pesetas (82.652 ptas.), final de veintiuna mil novecientas cincuenta y cinco pesetas (21.955 ptas.); desde 1 de enero de 1999, pensión inicial de ochenta y cuatro mil ciento cuarenta pesetas (84.140 ptas.), final de veintidós mil novecientas ochenta y cuatro pesetas (22.984 ptas.). Instada la revisión de la pensión el 29 de septiembre de 1999, le fue denegada mediante Resolución de 28 de junio de 2000, reiterándose el importe y forma de cálculo de la B.R. y asimismo el porcentaje de prorrata temporis con cargo a España (850 días sobre un total de 8.598 días). Planteada reclamación previa en vía administrativa, ha sido desestimada mediante Resolución de 28 junio de 2000".

A la vista de las circunstancias fácticas que anteceden, la cuestión litigiosa a consiste en determinar si para el cálculo de la base reguladora de la pensión del actor han de tenerse en cuenta las bases de cotizaciones tomadas por el ISM, consistentes en las bases mínimas, actualizadas, correspondientes a los diez años anteriores al último trabajo en España, (salvo el periodo en que percibió prestación por desempleo comprendido entre 20-9-88 al 14-5-90 en que se tomaron las bases del desempleo de 4.597 pts/día, tras la reclamación del actor, variando la base reguladora de la pensión, pasando de 44.193 ptas a 58.893 ptas.); o si, por el contrario, han de tenerse en cuenta las bases referidas al último período trabajado en Holanda y aplicar las bases medias españolas establecidas en dicho período de los ocho años inmediatamente anteriores al hecho causante, para un trabajador de su categoría, que es el criterio que el juzgador de instancia siguió.

La Sala rechaza la censura jurídica de ambos recurrentes, y comparte el criterio del juzgador "a quo", tal como ha establecido en diversas Sentencias resolviendo casos similares al aquí enjuiciado. Consiguientemente, no se acepta que el período que deba tomarse para el cálculo de la base reguladora sea exclusivamente el correspondiente a los períodos de desempleo -como sostiene el actor-, sino que por aplicación de la normativa interna y por razones de derecho temporal deben tenerse en cuenta 96 meses inmediatamente anteriores ala fecha del hecho causante, artículos 140.1 y 162.1 de la LGSS, siendo correcto y acertado el criterio de la sentencia recurrida, de aplicación la doctrina jurisprudencial de las "bases medias" para calcular la pensión de jubilación del actor. A esta conclusión se llega aplicando el Convenio Hispano-Holandés de Seguridad Social, cuyo artículo 24.1.b) se denuncia como expresamente infringido, en vez de los Reglamentos Comunitarios.

La aplicación de una u otra norma (Convenios bilaterales de Seguridad Social -en este caso Hispano-Holandés- o el Reglamento Comunitario), no ha sido una cuestión pacífica en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. En una primera etapa, el citado Tribunal proclamó la imperatividad del Reglamento de la CEE 1408/71, en aplicación de lo dispuesto en su artículo 6.a), al declarar que los preceptos que el citado Reglamento se recogen sustituyen a cualquier Convenio de Seguridad Social que vincule a dos o más Estados miembros; y dicho precepto del Reglamento fue interpretado por el TJCE en su Sentencia de 7 de junio de 1.973 (asunto ""Walder") en el sentido de que "el principio de sustitución de las disposiciones de los Convenios de Seguridad Social concluidos entre Estados miembros tiene un alcance imperativo que no admite excepciones fuera de los casos expresamente estipulados". De este modo, el citado Tribunal estableció claramente la prioridad de los Reglamentos Comunitarios sobre los Convenios bilaterales. Consecuentemente, en el cálculo de la base reguladora de las correspondientes prestaciones debía de aplicarse el artículo 47.1.e) del Reglamento, tal como había quedado redactado por el Acta de Adhesión del Reino de España (RCL 1.986, 2/05).

En una segunda etapa, el Tribuna de Justicia de la Comunidad Europea, abandona la anterior doctrina en su sentencia de 7 de febrero de 1.991 (caso Rönfeldt), y viene a establecer una preferencia por la aplicación del Convenio de Seguridad Social Hispano-Alemán, por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la Comunidad cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, y siempre que la aplicación de los citados Convenios suponga "...ventajas superiores alas que derivan de la normativa comunitaria". De este modo el Tribunal se inclina plenamente por la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que "el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional". Ahora bien, esta vigencia excepcional de los Convenios derogados, frente al Reglamento Comunitario 1.408/71, se limita a los trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena en Alemania (en este caso sería en Holanda) antes de la entrada en vigor en España del citado Reglamento, lo que ocurrió el 10 de enero de 1.986.

En el Diario Oficial de la Comunidad Europea de 30 de abril de 1.992, se publicó el Reglamento 1248/92, que entró en vigor el 1º de junio de 1.992, y vino a incidir de nuevo en la cuestión que se examina, modificando el Anexo VI del Reglamento 1.408/71, incluyendo en la letra D, apartado 4, relativo a España las siguientes estipulaciones: a).- En aplicación del artículo 47 del Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española; b) La cuantía de la pensión así calculada se incrementará con arreglo a los importes de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza.

El Instituto Social de la Marina, no aplica en este caso, las reglas de la indicada reforma, acudiendo a las bases remotas, sino que el período que toma para el cálculo de la base reguladora es el de los ocho años inmediatamente anteriores ala fecha del hecho causante, si bien - salvo el periodo en el actor fue perceptor de desempleo- integra ese período con los bases mínimas de cotización, actualizadas.

Este criterio, como ya se dijo, no se comparte por la Sala, porque tras la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en "asunto Grajera Rodríguez",(que había trabajado en España hasta 1.969 y, posteriormente, en Alemania hasta 1.993) y que dio lugar a la Sentencia del TSJCE de 17 de diciembre de 1.998 (TJE 1.998, 319), la doctrina del citada Tribunal puede resumirse en dos puntos sustanciales siguientes: 1º.- El Tribunal sigue admitiendo como método de cálculo el de las bases remotas, según el cual la cuantía teórica de la prestación se actualizará y revalorizará adecuadamente como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España, esto es, como si el trabajador no hubiese ejercido su derecho a la libre circulación. 2º.- El Tribunal admite la posibilidad de poder acudir al Convenio Hispano-Alemán, (en este caso sería al Convenio Hispano-Holandés) dado que el Sr. Grajera ejercía su actividad por cuenta ajena en Alemania, antes de la entra en vigor en España el 1º de enero de 1.986 del Reglamento, cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones. En dicha Sentencia se señala que correspondería al Tribunal Supremo apreciar si la aplicación del Convenio era efectivamente más o menos favorable para el interesado.

Con posterioridad a esta Sentencia del TJCE, el Tribunal Supremo ha dictado varias Sentencias aplicando la citada doctrina, entre otras, la de 12 de marzo de 1.999 (Ar. 3750), dictada en Sala General, la de 10 de junio de 1.999 (Ar 5061); la de 7 de junio de 1.999 (Ar. 5203), de estas Sentencias se obtienen las siguientes conclusiones: 1ª.- Si el interesado trabajó y cotizó en Alemania (Holanda en este caso) antes de que España ingresase en la Comunidad Europea, la prestación deberá calcularse conforme a lo establecido en el Convenio Hispano-Alemán, siempre que la aplicación del mismo resulte más favorable para los trabajadores que lo dispuesto en el Reglamento de la CEE. 2ª.- Y aplicando el criterio fijado en la Sentencia de 15 de octubre de 1.993, el Tribunal Supremo interpreta el artículo 25.1.b) del Convenio citado calculando la base reguladora de la prestación sobre las bases medias de cotización vigentes en nuestro país en los últimos años en que el interesado prestó servicios en Alemania. En el presente supuesto, el precepto que resulta de aplicación es el artículo 24.1.b) del Convenio Hispano-Holandés, que admite la totalización de los períodos de seguro cumplidos en los Países Bajos y España, estableciendo que "...la institución fijará la cuantía debida, a prorrata de la duración de los períodos cumplidos baja dicha legislación, antes de producirse el hecho causante...

Así, en la Sentencia citada del Alto Tribunal dictada en Sala General, señala que ..siendo lo combatido ..si debe aplicarse lo dispuesto en el Anexo VI D-4 del Reglamento 1.408/71 en la versión actualizada del Reglamento 1248/92, o lo previsto en el Convenio Hispano-Alemán de ser más favorable tal y como permite la Sentencia Grajera, un análisis comparativo de ambas normativas, a la luz de la nueva situación creada por la actualización en 1.992 del Reglamento de 1.971, nos lleva a la conclusión de que el Reglamento de 1.992 es menos favorable para el trabajador que la del Convenio ya que éste en su artículo 25.1.b) determina: "que cuando todo o parte del período de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base reguladora de prestaciones se hubiese cumplido en la República Federal, el Organismo competente español determinará dicha base reguladora sobre las bases de cotización vigentes en España, durante dicho período o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada, expresiones que reconducen a las bases medias, mientras que si se aplicase el reglamento de 1.992 y su Anexo VI.D.4, las bases a aplicar serían las mínimas o remotas...". Y a esta misma conclusión se llega aplicando los artículos 23 y 24 del Convenio de Seguridad Social suscrito por España y los Países Bajos.

Y en la sentencia de 7 de junio de 1.999 (RJ 1.999, Ar. 5203), en relación con un trabajador en la misma situación que el del caso enjuiciado, y referido también a un supuesto de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, el Tribunal Supremo declara que "...la base reguladora de la prestación de jubilación ha de calcularse sobre las bases medías, sin que a tal efecto pueda entenderse que la modificación del Reglamento 1.408/71 por el Reglamento 1248/92 deba conducir a solución contraria, pues no son los principios de primacía y efecto directo informante del derecho comunitario los que deciden la cuestión, sino el de norma más favorable a los intereses de los trabajadores, en virtud de lo que se viene diciendo y la de la jurisprudencia comunitaria que da prevalencia al Convenio Hispano-Alemán sobre las normas reglamentarias de la Unión Europea":

CUARTO.- En el caso enjuiciado, se trata de un trabajador, que cotizó ala seguridad social española 850 días a partir del año 1.959, incluido el periodo de desempleo (septiembre/88 a mayo/90), posteriormente emigró a Holanda y trabajó por cuenta ajena en dicho país desde junio de 1.965 hasta el 19 de diciembre de 1.987. Posteriormente retornó a España y fue perceptor de prestaciones por desempleo entre el 20 de septiembre de 1.988 al 14 de mayo de 1.990. Es decir, que el demandante cotizó y ejerció una actividad por cuenta ajena en Holanda antes de la integración de España en la CEE, y por tanto antes de que entrase en vigor el España el Reglamento Comunitario, lo que sucedió el 10 de enero de 1.986. Consecuentemente, no es de aplicación para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor el artículo 47 del Reglamento 1.408/71, con la modificación operada por el Reglamento 1248/92, Anexo VI.D.4, sino el Convenio vigente antes de la integración, de modo que la base reguladora de la pensión del actor habrá de calcularse de acuerdo con lo establecido en el artículo 24.1 del Convenio entre el Estado Español y el Reino de los Países Bajos sobre Seguridad Social, con vigencia desde el 10 de diciembre de 1.974 y publicado en el BOE de 20 de marzo de 1.975, es decir, se aplican las bases de cotización vigentes en España para los trabajadores de su misma categoría durante todo el período computable que hubiese transcurrido en Holanda. Dichas bases, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de computarse como bases medias. Y ello es así, en la medida en que resulta más favorable para el beneficiario el cálculo sobre las bases medías del período anterior al hecho causante, que las bases antiguas o remotas, aunque se actualicen y revaloricen, o las mínimas aplicadas por el ISM. Si bien en este concreto caso, como dentro de los ocho años inmediatamente anteriores al hecho causante de la prestación, el actor tiene cotizaciones en España entre el 20 de septiembre de 1.988 y el 14 de mayo de 1.999, (bases de cotización del período de desempleo) para el cálculo de la base reguladora deben tomarse las bases correspondientes al indicado período.

QUINTO.- En el segundo motivo de censura jurídica, el actor denuncia infracción, por interpretación errónea, del párrafo 1 del artículo 45 y de la letra b) del párrafo 2 del artículo 45, en relación con el artículo 47.1.a) del Reglamento C.E. 118/1997 del Consejo, de 2 de diciembre de 1.996, señalando que por aplicación de la anterior normativa (que transcribe), habrán de totalizarse las cotizaciones tomando todos los periodos se seguro en España y posteriormente los holandeses, hasta completar los 35 años de cotización, que dan derecho al 100% de la pensión en España, calculando sobre esta proporción la prorrata temporis a cargo de España, por lo que en ese caso se tomarán de España 7.346 días y de Holanda 5.429 días necesarios hasta completar los 12.775 días que se exigen para tener derecho al máximo del 100% de la pensión, resultando una prorrata a cargo de España del 57.5%, proponiendo en caso de duda plantear ante el TJCE cuestión prejudicial.

Esta cuestión que el actor plantea en este motivo de su recurso, viene a coincidir con la sostenida en el motivo SEGUNDO del recurso del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, de ahí que proceda también el examen conjunto de ambos motivos. El ISM denuncia en este segundo motivo de su recurso infracción, por aplicación indebida, del artículo 46.b del Reglamento 1248/92, en relación con el artículo 1.R del Reglamento 1408/71 de 14 de junio, en relación con la Disposición Transitoria 2ª-3ª de la Orden de 18-1-67 y la D.T. 3ª del Decreto 1867/70 de 9 de julio, así como infracción de la doctrina jurisprudencial, citando varias Sentencias de este mismo Tribunal -que no constituyen doctrina jurisprudencial- Se argumenta por el Instituto recurrente, que no deben computarse todos los "períodos de seguro" y asimilados a los efectos de la prorrata, la cual debe calcularse exclusivamente en función de los días de cotización efectiva a la Seguridad Social española. Y que las "cotizaciones ficticias por edad" y las cotizaciones por "bonificación de edad" no son "períodos de seguro" asimilados reconocidos como tales por la legislación española, y que por ello no pueden computarse -como hace el Magistrado de instancia-, a efectos del cálculo de la de la cuantía teórica de la prestación "prorrata temporis", pues de este modo el actor se beneficiaria dos veces de tales cotizaciones ficticias, al haber sido tenidas éstas ya en cuenta para el cálculo del porcentaje de pensión teórica.

La Sala según lo resuelto en casos precedente, entre otros, Sentencia de 19 de diciembre de 2.001 (Rec. 4574/98), acoge la censura del ISM y rechaza la formulada por el demandante, y ello sobre la base de la normativa aplicable que es la legislación interna en unión del Convenio Hispano Holandés de Seguridad Social de 1º de diciembre de 1.974 (BOE de 20 de marzo de 1975), por estimarse éste mas favorable de acuerdo con lo razonado en el fundamente anterior, resolviendo el recurso del actor. Consecuentemente, no cabe aplicar los Reglamentos comunitarios que el actor cita para la apreciación de las cuotas ficticias como períodos de seguro y, por otra parte, aplicar el Convenio Bilateral de Seguridad Social para el cálculo de las bases medias, ya que de ser ello así resultaría que el demandante percibiría una pensión de jubilación distinta y configurada en base a lo extraído de dos normativas diferentes, esto es, aplicar el Convenio Bilateral cuando resulta más beneficioso, y desechar su aplicación y acudir a los Reglamentos Comunitarios para la fijación del porcentaje de pensión.

Consecuentemente, y sobre la base de lo expuesto, en este concreto caso, las cotizaciones y bonificación por edad no resultan aplicables para la prorrata temporis, por cuanto los artículos 23 y 24 del Convenio Bilateral de Seguridad Social con los Países Bajos (que sería la norma aplicable) se refieren, para el cálculo de dicha prorrata, a la totalidad de los períodos de seguro cumplidos por dicha persona antes del hecho determinante de la prestación, pero no a los asimilados. Sin que ello implique desconocer la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2.001 (RJ 2.001/6834), en la que se establece que las cotizaciones reconocidas por aplicación de la escala de abono de años de cotización por edad a 10 de agosto de 1.970, son cotizaciones asimiladas alas efectivamente realizadas, como si se tratase de períodos de seguro y, por tanto, computables a los efectos del cálculo de la prestación española, conforme a las reglas del artículo 46.2 del Reglamento 1408/71, pero ya se dijo más arriba, que la pensión de jubilación del actor, no se puede configurar sobre la base de una doble normativa (Reglamentos y Convenio), de modo que, al resultar de aplicación en este caso el Convenio Bilateral y la normativa interna, esas cotizaciones ficticias no resultan asimiladas a periodos de seguro a los efectos de la prorrata, por lo que, la Seguridad Social española únicamente debe responder de una prorrata del 10%, en función de los 850 días cotizados en España, correspondientes a una base reguladora que ha de calcularse del modo descrito en el Tercero de los Fundamentos de Derecho de la presente resolución. Consiguientemente, la cuestión litigiosa, a la vista de las Sentencias que se dejan citadas, es una cuestión que no precisa de planteamiento de cuestión prejudicial alguna, tal como interesa el actor recurrente, por lo que su petición se rechaza expresamente.

SEXTO.- Para concluir con el recurso del actor, resta por examinar el último e los motivos destinados a censura jurídica, en el que denuncia infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la jurisprudencia derivada de la Sentencia de 8 de marzo de 1.999 del Tribunal Supremo. A través de este motivo del recurso, el actor discrepa de la fecha de efectos de la nueva cuantía de la pensión de jubilación que el Magistrado de instancia ha fijado en el 29 de junio de 1.999, señalando el recurrente que a la vista de la doctrina sentada por el T.S. en la referida Sentencia y en otra posterior de fecha 18 de marzo de 1.999, los efectos de la revisión de la nueva pensión de jubilación, deben retrotraerse a la fecha de reconocimiento de la pensión, el 20 de enero de 1.991, subsidiariamente solicita como fecha de efectos la de 10 de mayo de 1.998

Esta censura jurídica debe ser acogida por la Sala a la vista de la doctrina unificada sobre dicha cuestión, pudiendo citarse las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 y también las SSTS 4ª de 25 de marzo de 1993 (RJ 1993/2207) y 7 de julio de 1993 (RJ 1993/5967), que en la primera de ellas se citan. Con arreglo a esta doctrina, reproducida en las Sentencias más recientes de 8 de marzo de 1.999 (RJ 1999/2751) y en la de 18 de marzo del mismo años, se establece que "...el art. 54.1 de la LGSS de 30 de mayo de 1974 (aplicable en el supuesto que aquí nos ocupa, dada la fecha de acaecimiento del hecho causante) establecía de forma general que los efectos económicos del reconocimiento de las prestaciones se producirán a partir de los tres meses anteriores ala fecha en la que se presente la correspondiente solicitud, sin que puedan confundirse dos conceptos diferentes, referente uno de ellos al reconocimiento de la prestación en sí mismo y el otro ala ulterior rectificación de su cuantía. Cuando ya se ha reconocido la procedencia, en sí, de la prestación, sus efectos iniciales ya han quedado fijados, de tal suerte que si después se pretende y se consigue un aumento de la cuantía, los efectos de este aumento deben retrotraerse ala fecha del reconocimiento del derecho, sin que deba deducirse de una norma que consagra la imprescriptibilidad del derecho y su retroacción máxima a tres meses (en el caso aquí enjuiciado el art. 165 de la LGSS de 1974) la misma limitación en cuanto al contenido económico del derecho ya reconocido anteriormente en cuantía inferior".

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, lleva a considerar que la fecha a partir de la cual debe ser abonada al actor la cuantía de la nueva pensión rectificada, ha de ser la peticionada en la demanda como pretensión principal, fecha en que le fue reconocida la pensión de jubilación al demandante, por cuanto, como señala el Alto Tribunal, los efectos del aumento deben retrotraerse ala fecha del reconocimiento del derecho, y el actor el 29-1-91 ya tenía reconocida la pensión de jubilación, aunque en cuantía inferior ala que realmente le correspondía.

Por todo cuanto se deja expuesto, procede acoger en parte tanto el recurso del actor, como el planteado por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debiendo revocarse parcialmente el Fallo combatido. En consecuencia

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por el actor D. Cosme , y el formulado por el demandado Instituto Social de la Marina, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2.000, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en los presentes autos sobre jubilación, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida, y declaramos que la nueva pensión que declara la sentencia recurrida (aplicando las bases medias) ha de abonarse desde la fecha de reconocimiento inicial de la misma 29 de enero de 1.991. Condenando al Instituto Social de la Marina a estar y pasar por la citada declaración, y al abono de la pensión en la cuantía que proceda, todo ello, sin variar el porcentaje "prorrata témporis" a cargo de España, fijado en el 10%.

Notifíquese esta resolución a las partes y ala Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes ala notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a veinticinco de octubre de dos mil tres.