Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2458/2003 de 02 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

Recurso núm. 2458/03

EGN

Ilm. Sr. D. José María Cabanas Gancedo

PRESIDENTE

Ilm. Sr. D. Manuel Domínguez López

Ilma. Srª. Dª. María Antonia Rey Eibe

A Coruña, a dos de diciembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 2458/03 interpuesto por MUTUA ASEPEYO, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES contra la

sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 Ferrol siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Domínguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jesús Manuel en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO GALEGO DA SAÚDE Y EMPRESA CONSTRUCCIONES CASPRA, S.L. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 454/02 sentencia con fecha veintiuno de noviembre de dos mil dos por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante D. Jesús Manuel, ha venido prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa CONSTRUCCIONES CASPRA, S.L., con una antigüedad de 10.01.1989, ocupando la categoría profesional de Albañil, Oficial 1º, y percibiendo un salario mensual de 1316,22 euros o 219.000 pesetas.

Segundo.- El demandante sufrió un accidente de tráfico en fecha 4 de octubre del 2.000 cuando en horario de trabajo, 10.50 horas, conducía un vehículo propiedad de la empresa CASPRA, S.L., sufriendo fractura del acetábulo izquierdo y luxación de cadera izquierda.

Tercero.- El actor causó baja médica en fecha 5 de octubre del 2.000 por la contingencia de enfermedad común, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 25.03.02, en que causó alta médica con propuesta de invalidez.

Cuarto.- El Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol dictó sentencia en los autos de juicio nº 63/97 , seguidos a instancia de D. Jesús Manuel contra la T.G.S.S., en reclamación sobre afiliación-alta, en cuyos Hechos Probados se hace constar lo siguiente:

1º.- Los demandantes don Arturo y don Jesús Manuel ostentan cada uno de ellos el 33,5 del capital social de la sociedad limitada denominada Construcciones Caspra, S.L., constituida en noviembre de 1988. Ambos desempeñaban en la sociedad el cargo de administradores solidario y además, el SR. Arturo realiza tareas de encargado general y el Sr. Jesús Manuel de oficial de 1ª.

2º.- El día 25 de septiembre de 1996 la Inspección Provincial de Trabajo efectuó una visita a una obra que estaba realizando la citada sociedad limitada y después de examinar la documentación, comprobó que los demandantes se encontraban en alta en el Régimen General de la Seguridad Social. A la vista del pertinente informe de la Inspección , la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social acordó instruir el procedimiento de revisión del alta de los dos actores en el Régimen General de la Seguridad Social y darles traslado para que en un plazo de quince días alegasen lo que tuviesen por conveniente. Efectuado este trámite de audiencia, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social dictó sendas resoluciones el día 10 de diciembre de 1996 acordando declarar indebidas las datas de los dos demandantes en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, con efectos desde el día primero del mes siguiente a la notificación de la resolución. Contra estas resoluciones formularon los actores escritos de reclamación previa que fueron desestimadas por otras del 5 de febrero del presente año 1997".

Asimismo en el fallo de dicha sentencia se hacía constar lo siguiente:

"Estimó la demanda formulada por DON Arturo, en su propio nombre y en representación de la entidad mercantil "CONSTRUCCIONES CASPRA, S.L." y por DON Jesús Manuel contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia declaro que los demandantes reúnen los requisitos necesarios para estar incluidos ene. Régimen General de la Seguridad Social, y, por ello, condeno a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que deje sin efecto los acuerdos impugnados, anulando sus altas de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, procediendo de nuevo a darles de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, restituyéndoles así en su situación anterior con todas sus obligaciones y derechos."

Quinto.- La Saña de lo Social del TSJ Galicia dictó sentencia resolviendo el Recurso antedicho en fecha 22 de diciembre de 2.000 , en cuyo Fallo se señala:

"El recurso no es viable, toda vez que, lo acordado en la resolución impugnada, encaja perfectamente en la reiterada doctrina jurisprudencial, surgida al resolver otros supuestos, análogos al que se plantea en este procedimiento, que incide en señalar que los administradores societarios, que trabajan por cuenta de las sociedades, siempre que su participación sea inferior al 50% del capital social, deben estar encuadrados en el RGSS y no el R.E.T.A., pues se entiende que concurre el requisito de ajeneidad, a efectos de encuadramiento como trabajadores por cuenta ajena, de quienes ostentan dichas funciones ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 y 30 de enero, 17 y 18 de febrero, 20 de marzo, 14 y 26 de mayo de 1997, 26 de enero, 9 y 5 de febrero de 1998 , etc.); una vez que la participación de cada uno de los demandantes, en la sociedad, de que son administradores solidarios, y en la que, a su vez, trabajan, es sólo del 33,5 % y que no puede pasar desapercibido que la doctrina jurisprudencial es fuente complementaria del ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 del Código Civil )".

"Fallamos: Que, con desestimación del recurso de suplicación, planteado por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Social nº 1 de Ferrol, en fecha 25 de abril de 1997 , debemos confirmar y confirmamos el fallo de la misma".

Sexto.- El actor, después de dicha sentencia, solicitó y obtuvo de la T.G.S.S. su baja en el RETA y su Alta en el Régimen General con fecha de efectos de 1 de enero de 1997.

Séptimo.- La Mutua ASEPEYO, MPAT, en fecha 4 de abril del 2.002, admitió que la contingencia causal de la incapacidad temporal era derivada de Accidente de Trabajo, expidiendo parte de baja con fecha de efecto de 4 de octubre del 2.000 y un parte de alta con fecha de efectos de 4 de abril del 2.002, por agotamiento de plazo.

Octavo.- En fecha 18 de junio del 2.002, el I.N.S.S. dictó resolución de fecha 18 de junio del 2.002, reconociendo al actor afecto de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo, en la cual se hace constar lo siguiente:

"Determinado el Cuadro Clínico Residual:

Accidente de tráfico en horario de trabajo 4-10-00, DX de FX acetábulo izquierdo con luxación post cadera. IQ 24-10-00: Reducción y osteosíntesis FX acetábulo y extracción fragmento libre intaacetabular. Desbridam. QX+ limpieza zona ofratoria 2-11-00. En lista espera para PTC DESDE 8-10-01.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Déficit 50% cadera izquierda con apoyo bastón ortopédico para deambulación".

Analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, se propone la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente ene l grado de total siendo la contingencia causal accidente de trabajo reconociéndole una pensión del 75% de la Base Reguladora mensual de 1334,38 euros por importe mensual de 1041,75 euros.

Noveno.- La Base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal por la contingencia de Enfermedad Común y de Accidente de Trabajo, asciende la base diaria de 43,87 euros diarios y el periodo reclamado 4-10-00 hasta el 18 de junio del 2.002 ha sido percibido por el demandante.

Décimo.- El actor agotó las preceptivas reclamaciones administrativas previas contra el I.N.S.S., T.G.S.S., SERGAS y la Mutua ASEPEYO MPAT y EP en fecha 7-09-02, las cuales fueron desestimadas por silencio administrativo.

UNDÉCIMO.- En fecha 24 de octubre del 2.002, el Registro Mercantil de A Coruña emitió certificación ( Estatutos de la Sociedad de fecha 26-05-1997 ), en la que consta lo siguiente:

Artículo 1º.- Con la denominación de "CONSTRUCCIONES CASPRA, SOCIEDAD LIMITADA" queda constituida una sociedad de responsabilidad limitada y nacionalidad española que se regirá por los presentes estatutos, y en lo no previsto en ellos por las normas legales aplicables.

Artículo 2º.- La Sociedad tendrá por objeto:

La promoción, construcción, uso, explotación, enajenación de bloques, plantas separadas o instalaciones complementarias de edificios, viviendas, locales, naves industriales y comerciales, obras de urbanización y la adquisición, parcelación de toda clase de terrenos o fincas rústicas o urbanas; el montaje, conservación y/o reparación de todo tipo de instalaciones eléctricas y de fontanería.

La sociedad podrá desarrollar las actividades integrantes del objeto social, total o parcialmente, a modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo.

Artículo 3º.- Su domicilio se fija en Narón, Carretera de Castilla, números 278-280, entresuelo.

El órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del mismo término municipal, así como para acordar la creación, supresión o traslado de las sucursales.

Artículo 5º.- El capital social es de dos millones de pesetas, dividido en doscientas participaciones de diez mil pesetas de valor nominal cada una, numeradas correlativamente a partir de la unidad.

Las participaciones atribuirán a los socios los mismos derechos, con las excepciones expresamente establecida en la Ley 2/95 de 23 de marzo, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada (conflicto de intereses)".

Asimismo se hace constar lo siguiente:

Los únicos socios de dicha mercantil son Rogelio, Arturo y Jesús Manuel, cada uno con 66 participaciones.

DUODÉCIMO.- En fecha 28 de mayo de 1997, ante el Notario Sr. Landeiro Aller del Ilustre Colegio de A Coruña, comparecieron los tres socios de Construcciones CASPRA, S.L., Rogelio, Arturo y Jesús Manuel, quienes elevaron a escritura pública el Acuerdo que señala lo siguiente:

"Primera.- Ratificar en el cargo de Administradores Solidarios de la Sociedad "CONSTRUCCIONES CASPRA, S.L." pro un plazo indefinido, a D. Jesús Manuel y a D. Arturo, cuyas demás circunstancias personales constan en la comparecencia de esta escritura, quienes presentes en este acto, aceptan el cargo y manifiestan no hallarse incursos en causa alguna de incapacidad o incompatibilidad para ejercerlo".

Decimotercero.- En fecha 21 de diciembre de 1998, los Administradores Solidarios de "CONSTRUCCIONES CASPRA, S.L.", inscribieron en el Registro Mercantil el cambio de domicilio de la sociedad que pasó a ser de Narón, Carretera de Cedeira, lugar de Soberos nº 18, Municipio de Narón, Provincia de A Coruña.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, con estimación de la demanda deducida por D. Jesús Manuel contra I.N.S.S., T.G.S.S., SERGAS, MUTUA ASEPEYO MPAT Y EP y la Empresa CONSTRUCCIONES CASPRA, S.L. en reclamación sobre INCAPACIDAD TEMPORAL, debo declarar y declaro que la situación de incapacidad temporal en que se halla el actor desde el 4 de octubre del 2.000, es derivada de accidente de trabajo, condenando a los demandados en su respectivo carácter, a estar y pasar por la anterior declaración, y así como al abono de la prestación por IT, por periodo 4-10-00 hasta 4-04-02, que ya ha sido satisfecha al actor por la Mutua demandada."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandado Mutua Asepeyo siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la codemandada MUTUA ASEPEYO MPAT y EC la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, en sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncia como infringido el art. 34 de la L. 50/1998 de 30 de Diciembre en relación con la DA 27 de la misma y el art. 97 de la Ley general de seguridad social argumentando, en esencia, que el actor es administrador solidario de la mercantil CASPRA SL de la cual es socio con el 33`5% del capital social y desempeñando funciones de albañil oficial de 1ª, por lo que entiende que no puede hallarse afiliado en el Régimen General de la seguridad social sino en el RETA, ya que con tal participación en el capital se presume que tiene el control de la sociedad y siendo administrador solidario de la misma, necesariamente realiza funciones de gerencia y administración, por lo que no cabe declarar la situación de incapacidad temporal que padece como derivada de accidente de trabajo sino de enfermedad común.

El recurso debe ser atendido por cuanto si bien el actor se halla de alta en el Régimen general en ejecución de resolución judicial que aplicaba una legislación concreta y determinada vigente en 1996 que le reconoció el derecho a afiliarse y permanecer en dicho régimen, sin embargo no puede desconocerse que no existe un derecho adquirido a afiliarse y mantenerse en un régimen concreto o a cotizar de un cierto modo o por una determinada cuantía, que es algo que puede mudarse legalmente, incluso con carácter retroactivo, por lo que, si bien existió cierto defecto de regulación en la materia relativa al encuadramiento de los socios trabajadores de las sociedades mercantiles capitalistas, administradores o no, en el Régimen General o en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, lo que puso de manifiesto una jurisprudencia variable que venía manteniendo el criterio de: 1.- encuadrar a los administradores ejecutivos en el Régimen General, pese al carácter mercantil de su relación, que excluiría la posibilidad de acceder al desempleo ( S.T.S 14 de mayo de 1997 ), siempre que su participación en el capital de la sociedad no alcanzara el 50%, y con independencia de que prestaran además servicios laborales para la mercantil, tanto en relación laboral común o especial, primando el carácter de administrador, sobre el de trabajador, por lo que su inclusión en el Régimen General tenía el carácter de incompleta (sin desempleo); y 2.- el de encuadrar a los socios trabajadores, en el RETA si su participación en el capital social era mayoritaria, o se trataba de una empresa familiar llegando a tener la mayoría del capital social, sumando la participación del cónyuge o parientes hasta el segundo grado, exigiéndose la convivencia, por aplicación de la presunción contenida en el art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825 ), y en el Régimen General, si el socio trabajador no tenía esa participación mayoritaria en el capital social, o aunque la tuviera, sumando las participaciones de parientes, se acreditaba la real existencia de relación laboral, con el dato fundamental del carácter asalariado de tal relación destruyendo la presunción del precepto mencionado.

El legislador, ante esta jurisprudencia y claramente contra ella, decide modificar los preceptos aplicables, en aquellos puntos en los que no está de acuerdo con la línea jurisprudencial aludida, y lo hace primero con la L.66/97 de acompañamiento de presupuestos para 1998, y posteriormente con la Ley de Acompañamiento de los Presupuestos, para 1999, Ley 50/1998, de 30 de Diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social , normativa que ha venido a modificar la legislación aplicable a estos administradores sociales, en sus dos vertientes, tanto en la regulación de los que deben incluirse en el RETA (modificando la Disposición Adicional 27ª de la L.G.S.S ), como los que deben encuadrarse en el Régimen General, dándose una nueva redacción a los apartados a) y k) del art. 97 de la L.G.S.S , para incluir en el Régimen General a los Trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la Disposición Adicional vigésimo séptima de la L.G.S.S , y como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, a los Consejeros y Administradores de Sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado 1 de la Disposición Adicional Vigésimo séptima de la L.G.S.S , cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma, de modo que el dato fundamental para determinar la inclusión en uno u otro Régimen, lo constituye el hecho de que el trabajador y/o administrador y/o socio, posean o no el control efectivo de la Sociedad, lo que concuerda con la redacción actual de la Disposición Vigésimo séptima de la L.G.S.S , que determina quienes deben estar obligatoriamente incluidos en el RETA, donde se establecen una serie de presunciones para saber cuando se produce esta circunstancia, que concurrirá, en todo caso (con presunción iuris et de iure) cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan al menos la mitad del capital social, admitiéndose la prueba en contrario (presunción iuris tantum) en los siguientes supuestos...2.- cuando su participación en el capital sea igual o superior a la tercera parte del mismo; 3- cuando su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo si tiene atribuidas funciones de dirección o gerencia de la sociedad, normativa aplicable al actor y dado que el mismo ostenta la titularidad del capital social en cuantía superior a la tercera parte, y dado que ostenta la condición de administrador solidario con las extensas facultades que tiene atribuidas en virtud del art. 17 de los estatutos sociales , condición que no puede considerarse que es meramente formularia, y dado que dicha normativa modificada establece para los afectados el plazo de tres meses, a partir de la entrada en vigor, para regularizar su situación, a la que se le dará efectos, en ambos casos, de 1 de Enero de 1998, hay que considerar que concurren en el actor todos los elementos precisos para que se produjera el cambio de encuadramiento, por un giro normativo, por lo que el actor ha de entenderse que le corresponde la afiliación al RETA y por ello la situación de incapacidad temporal ha de entenderse derivada de enfermedad común.

SEGUNDO.- La estimación del recurso implica, de conformidad con lo dispuesto en el art.202 LPL , la devolución del depósito constituido para recurrir, así como que se alce el aval prestado todo ello sin costas.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación formulado por MUTUA ASEPEYO MPAT y EP contra la sentencia dictada el 21/11/2002 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de FERROL en autos Nº 454-02 sobre INCAPACIDAD TEMPORAL contra Jesús Manuel, INSS, TGSS, SERGAS y la mercantil A CASPRA SL y con revocación de dicha resolución desestimamos la demanda rectora de los autos y en consecuencia absolvemos a la codemandada MUTUA ASEPEYO de las pretensiones en su contra deducidas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.