Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3066/2004 de 24 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por

esta Sala la siguiente Resolución

Recurso núm. 3066/2004

CON

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

A Coruña, a veinticuatro de septiembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 3066/2004 interpuesto por D. Inocencio contra la

sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS DE VIGO siendo Ponente el ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Inocencio en reclamación de DESPIDO siendo demandado la mercantil ASESORÍA FINANCIERA GALLEGA SL. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 184/2004 sentencia con fecha 14 de abril de 2004 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante don Inocencio , con DNI. número NUM000 , viene prestando servicios para la mercantil ASESORÍA FINANCIERA GALLEGA SL. con la categoría profesional auxiliar desde el 1-3-2001, con un salario mensual de 673'40 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias./ SEGUNDO.- Con fecha 2 de febrero de 2004 el trabajador recibió por parte de la dirección de la empresa la siguiente carta de despido: Lamento tener que comunicarle que a partir de la fecha queda usted despedido. La causa que motiva la adopción de tal decisión es la transgresión de la buena fe contractual, el abuso de confianza y la desobediencia al utilizar medios informáticos de la empresa para la consulta de páginas de Internet pornográficas y acceso a chats. Ya se le advirtió verbalmente, en anteriores ocasiones que se detectaron estos accesos, que no volvieran a producirse ya que su consecuencia sería el despido. El pasado 14 de enero al cambiar su ordenador y pasar datos al nuevo se detectaron accesos al tipo de páginas de internet indicadas en los últimos días del mes de julio y agosto de 2003. En dicho incumplimiento muy grave y culpable del trabajador se basa este despido de acuerdo con el artículo 54.2 letras b) y d) del Estatuto de los Trabajadores. Contra la referida sanción puede recurrir ante el Juzgado de lo Social en el plazo de 20 días contados a partir de la recepción de la presente sin perjuicio del percibo de la liquidación que por saldo y finiquito le corresponde, y que se encuentra a su disposición en las oficinas de esta empresa./ TERCERO.- De los hechos imputados en la carta de despido ha quedado acreditado que el actor -con conocimientos básicos en informática, pero conocedor principalmente del programa contaplus, que es el que manejaba habitualmente en la empresa- en los últimos días de julio y el 1 de agosto se accedió desde el ordenador que la empresa había puesto a su disposición a diversas páginas Web de contenido pornográfico, así como a chats en la red, en días y en horas de trabajo. Los ordenadores de la empresa no tienen clave privada de acceso y mantienen algunos programas en red. Posteriormente, en enero de 2004 se pudo constatar que en un solo día se había accedido a 50 0 60 páginas web con este contenido./ CUARTO.- A partir del mes de noviembre de 2002, el informático de la empresa detectó que desde el ordenador utilizado pro el Sr. Inocencio se habían realizado desde el navegador de internet accesos a páginas pornográficas y a chats. Ante tales circunstancias, el informático informó de tal situación al gerente de la empresa, tomando la decisión de bloquear el acceso a dichas páginas por medio de una herramienta incorporada por el propio sistema operativo. En febrero de 2003 el informático volvió a realizar una revisión de los ordenadores, apreciando nuevamente que desde el ordenador del Sr. Inocencio se había entrado a páginas pornográficas y chats, a pesar de haberse bloqueado dicho acceso. Esta realidad llevó al gerente de la empresa a realizar una advertencia al trabajador sin consecuencias disciplinarias./ QUINTO.- El trabajador ha permanecido de baja desde el 4 de agosto de 2003 al 9 de enero de 2004, tomando acto seguido vacaciones./ SEXTO.- Don Inocencio tiene reconocido un grado de minusvalía del 67% por escoliosis dorso lumbar, desde el 24 de junio de 1994./ SÉPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y conciliación el día 10 de febrero de 2004, la misma tuvo lugar el día 25 de febrero de 2004, con el resultado de sin avenencia./ OCTAVO.- El demandante no es ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Inocencio , debo declarar y declaro procedente el despido de que fue objeto el mismo con fecha 2 de febrero de 2004 por parte de la entidad ASESORÍA FINANCIERA GALLEGA SL., convalidando la extinción del contrato en tal fecha y absolviendo a la mercantil demandada de todos los pedimentos formulados en su contra".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor Sr. Inocencio en solicitud de que con revocación de la sentencia de instancia, que declara procedente su despido, se decrete la improcedencia del mismo con sus consecuencias legales correspondientes, a cuyo efecto y al amparo del art. 191.C LPL denuncia la infracción del art. 60.2 ET en un único motivo de Suplicación. En referido motivo, el demandante- recurrente argumenta la existencia de prescripción de la falta imputada, terminando el motivo del literal modo siguiente: "Incurre así la resolución en un error de cómputo del transcurso de 6 meses, cuando sostiene que no transcurrió el plazo de prescripción. Entre el 1/8 y el 2/2 siguiente transcurren más de 6 meses obviamente, y por tanto, el despido deberá ser declarado improcedente, por encontrarse prescritas las faltas imputadas, sin necesidad de entrar en otras consideraciones sobre el fondo de la cuestión debatida, considerando la imposibilidad de cuestionar, por los cauces de este recurso extraordinario, las afirmaciones de hecho que establece la sentencia valorando la prueba testifical".

Lo que la empresa pone de manifiesto en el punto 2° de la impugnación sobre la puesta a disposición de los autos... no obsta al recurso, su debida formulación y efectos legales. Siendo notificada al recurrente la providencia del Juzgado de 29/4/04 el 11/5/04, los autos le fueron entregados el 27 y el recurso formalizado al día siguiente, habiéndolo sido por tanto en plazo legal.

SEGUNDO.- Los HDP en la resolución de instancia se reconducen a los fundamenta- les siguientes: A) El demandante Sr. Inocencio ha venido prestando servicios para la SL demandada desde el 1/3/01, como auxiliar y salario total mes de 673'40 €(HP1°), siendo despedido mediante la carta transcrita en el HP 2°, que el trabajador recibió el 2/2/04; carta que obra al folio 18, o al folio 30, y que fechada en 2/2/04 dice en su texto, no como se transcribe en el HP 2° "...en los últimos días del mes de julio y agosto de 2003", sino "... en los últimos días del mes de julio y primero de agosto de 2003. B) Conforme al HDP 3° De los hechos imputados en la carta de despido ha quedado acreditado que el actor -con conocimientos básicos en informática, pero conocedor principalmente del programa contaplus, que es el que manejaba habitualmente en la empresa- en los últimos días de julio y el 1 de agosto se accedió desde el ordenador que la empresa había puesto a su disposición a diversas páginas Web de contenido pornográfico, así como a chats en la red, en días y en horas de trabajo. Los ordenadores de la empresa no tienen clave privada de acceso y mantienen algunos programas en red. Posteriormente, en enero de 2004 se pudo constatar que en un solo día se había accedido a 50 0 60 páginas web con este contenido. C) Asimismo, se declara en el HP 4ªlo siguiente: A partir del mes de noviembre de 2002, el informático de la empresa detectó que desde el ordenador utilizado por el Sr. Inocencio se habían realizado desde el navegador de internet accesos a páginas pornográficas y a chats. Ante tales circunstancias, el informático informó de tal situación al gerente de la empresa, tomando la decisión de bloquear el acceso a dichas páginas por medio de una herramienta incorporada por el propio sistema operativo. En febrero de 2003 el informático volvió a realizar una revisión de los ordenadores, apreciando nuevamente que desde el ordenador del Sr. Inocencio se había entrado a páginas pornográficas y chats, a pesar de haberse bloqueado dicho acceso. Esta realidad llevó al gerente de la empresa a realizar una advertencia al trabajador sin consecuencias disciplinarias. Y D) El trabajador Sr. Inocencio , que tiene reconocido un grado de minusvalía del 67% por escoliosis dorso-lumbar desde 1994, ha permanecido de baja desde el 4/8/03 al 9/1/04, tomando acto seguido vacaciones (HP. 5° y 6°).

A partir de tales HDP procede el examen de la infracción que del art. 60.2 ET se denuncia en el recurso para sostener la prescripción de las faltas imputadas en la carta de despido y que fue rechazada por el juzgador de instancia (Fto. Jurídico 2° de su sentencia).

TERCERO.- Este Tribunal en sentencias como las de fechas 27-10-93, 10-11-97... 13/3/02, ha dejado señalado que en la regulación de la prescripción ( art. 60.2 ET) se suele distinguir un plazo de 60 días para las faltas muy graves- denominado prescripción "corta"-, contados desde la fecha en que el empresario -o quien tenga la potestad de sancionar- tuvo conocimiento de la comisión de la falta, y otro de seis meses -denominado de prescripción " larga"- contados desde la fecha en que se haya cometido la falta, haya o no tenido el empresario conocimiento de su comisión. Pero la dificultad surge para fijar el "dies a quo" o comienzo del computo del plazo de la prescripción larga cuando se trata de lo que jurídicamente se conoce como una "conducta continuada", esto es, constituida por una pluralidad de acciones prolongadas en el tiempo, que obedecen a una unidad de propósito y que vulneran bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza. La regla general en estos casos es atender al último incumplimiento (STS de 15 junio-1990 Ar. 5465).

Ahora bien, sigue diciendo la citada Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1993, cuando se trata de operaciones fraudulentas que comportan un ingrediente básico de clandestinidad - frecuentes en las entidades financieras en las que la contabilidad se lleva con técnicas de informática-, como el propio carácter subrepticio y furtivo de la conducta implica la necesidad de una investigación para obtener información cabal de las supuestas irregularidades, es por lo que la jurisprudencia ha declarado que la persistencia y la continuidad en el tiempo de los efectos de las faltas cometidas debe evitar el transcurso del plazo prescriptivo hasta que se obtenga el conocimiento pleno que normalmente vendrá dado por el resultado de la investigación practicada (STSJ Galicia de 26 junio-1991, Rec n° 2542/91, que cita, entre otras la del Tribunal Supremo de 13-noviembre-80, Ar. 6337). Se reafirma la línea jurisprudencial (por todas STS de 21-septiembre-87, R. 6227) expresiva de que la ocultación maliciosa del hecho implica la persistencia de la conducta, pues en otro caso se beneficiaría al infractor, confirmándose así la tesis de que en tales supuestos se retrasa el comienzo del cómputo del plazo prescriptivo, como pone de relieve la STS de 4-febrero-1991 (Ar 795), que menciona otras anteriores, en la que se recalca que "el plazo de la prescripción larga no comienza a correr desde el inicio de la acción, sino a partir del momento en que cesa esa intervención voluntaria en el mantenimiento de la situación o...., lo que es lo mismo.... hasta la desaparición completa del incumplimiento....".

Este elemento de ocultación maliciosa cobra especial relieve cuando las condiciones normales para el conocimiento por la empresa dependen del mismo infractor, en cuyo caso, afirma el mismo Tribunal Supremo (S. 27-enero-1990 Ar. 224), estamos ante " una acción permanente que no adquiere carácter definitivo, es decir, de plena ejecución, sino cuando cesa la posibilidad de tenerla encubierta por quien la está cometiendo, pues en su persona coincide en cierta medida el autor de la falta y el encargado de que no se cometa....". Y en concreto respecto a la "prescripción larga" y en casos de transgresión de la buena fe contractual y/o abuso de confianza, se ha dicho por el Tribunal Supremo (STS 3-11-93, Ar. 8536) que el cómputo "... de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario no se computa hasta que este tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias" (también STS 26-5-92, Ar. 3608, 24-9-92, Ar. 6809). Asimismo, la STS de 29/9/95 considera a estos efectos que la ocultación no requiere actos positivos necesariamente, bastando que el infractor sea también responsable de la dilación en el conocimiento de los hechos por parte de la empresa.

En definitiva, el auto del TS de 12/6/02 (RJ 7803), en torno a la cuestión controvertida relativa a la determinación del dies a quo en el cómputo del llamado "plazo largo" de prescripción que prevé el art. 60.2 ET, reitera la doctrina: "De nuevo aquí concurre un motivo de inadmisión, al carecer el recurso de contenido casacional, pues el criterio de la sentencia impugnada es coincidente con la doctrina de esta Sala, establecida en sentencias de 26 de mayo (RJ 1992/3608) y 24 de septiembre de 1992 (RJ 1992/6809) 3 de noviembre de 1993 (RJ 1993/8536) y 29 de septiembre de 1995 (RJ 1995/6925), entre otras, en las que, interpretando el inciso final del art. 60.2 ET, se ha declarado que el cómputo de la prescripción de las faltas laborales cometidas fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los controles del empresario, no se inicia hasta que éste tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias. También establece la Sala que esta ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, bastando para que no empiece a computarse la prescripción que el cargo que desempeñe el trabajador infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide, mientras perdura, que se inicie el cómputo de la prescripción".

CUARTO.- Según quedó consignado en el Fundamento Jurídico 2° precedente, lo imputado al actor y, a la postre, declarado por él llevado a cabo se concreta en haber accedido desde el ordenador que la empresa había puesto a su disposición a diversas páginas Web de contenido pornográfico y a chats en la red en días y horas de trabajo en los últimos días de julio y el 1 de agosto de 2003, habiéndole sido notificada la carta de despido el día 2/2/04, carta que tiene esta misma fecha (folio 18, o 30). Y si bien cabe concluir de la sentencia dictada en la instancia que la empresa conoció concreta y definitivamente los hechos en enero de 2004, fecha ésta en la que constató (HDP 3°) "que en un solo día se había accedido a 50 o 60 páginas Web con este contenido", tal conocimiento incide en la prescripción "corta", siendo distinto en lo relativo a la prescripción de plazo largo. Conocimiento que como ha puntualizado la jurisprudencia se refiere al pleno y cabal de los hechos sancionables por quien tiene facultades al efecto.

Sin embargo y en todo caso, el demandante sostiene en el recurso, como lo había hecho en la instancia, la prescripción "larga", alegando que la comunicación de despido tuvo lugar el día 2/2/04 "cuando ya había transcurrido incluso el plazo de prescripción larga de 6 meses (cumplido el 31/1/04)" y que "resulta categórica la previsión legal respecto de en todo caso esta prescripción larga, de 6 meses "... es, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido", que ni siquiera requiere del conocimiento de la empresa ni tiene que considerarse esa fecha".

QUINTO.- La Sala considera de aplicación a las faltas de que se trata la prescripción aludida, que según el inciso último del art. 60.2 ET se produce "en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido". El plazo ha transcurrido en el caso presente, siendo este plazo de meses de computación civil, sin exclusión de los días inhábiles; como decía la STS de 18/11/89 (RJ 8078) en torno al art. 60.2 ET: "... cuyo cómputo ha de realizarse, sin exclusión de los días inhábiles, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.2 del CC., de aplicación supletoria...".

Lo imputado en la carta de despido, y lo declarado habido, tuvo lugar en los últimos días de julio y el 1 de agosto de 2003, de modo que los 6 meses se agotaron con el mes de enero de 2004, a lo sumo el día 1 de febrero, habiendo transcurrido el plazo prescriptivo cuando la empresa decidió despedir, despidió y notificó el despido al actor el 2/2/04. La última acción sancionada llevada a cabo por el actor fue el día 1 de agosto de 2003, agotándose la conducta, dado que así se declara en HP, no desvirtuándolo las diversas consideraciones contenidas en la sentencia recurrida, y porque tal fue lo que la empresa imputó en la carta de despido, como, a pesar de la transcripción que de la misma se hace en el HP 2°, se lee literalmente en la aportada al proceso por actor (F. 18) y empresa (F.30) "... El pasado día 14... se detectaron accesos al tipo de páginas de internet indicadas en los últimos días del mes de julio y primero de agosto de 2003". Tanto más cuanto que el HP 5° explicita que el actor permaneció de baja desde el 4/8/03 (siendo sábado y domingo los días 2 y 3 precedentes) y que no se volvió a incorporar al trabajo hasta el despido (pues fue alta el 9/1/04 y, acto seguido, le fueron dadas vacaciones), sin que esté probado, nada declarándose al respecto, que desde aquella fecha de 1 de agosto acudiese a la empresa o usase el ordenador de ésta, a lo que tampoco se alude en la carta de despido.

A partir de ello, no cabe considerar que el cómputo de este plazo de prescripción de las faltas laborales de que se trata se inicia cuando la empresa tiene el conocimiento que se dejó anteriormente dicho en enero de 2004. Si bien la imputación la es de una trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza también invocándose desobediencia, que en lo imputado asimismo se muestra sustancial, en modo alguno aparecen razones que justifiquen, a partir de la doctrina jurisprudencial que se dejó expuesta, no computar el plazo prescriptivo desde la fecha de la última falta imputada-cometida, haya o no tenido conocimiento la empresa de ello, que a la postre es lo que dispone el inciso último del art. 60.2 del ET.

Al efecto: 1- El demandante tenía la categoría profesional de auxiliar, en absoluto teniendo en la empresa, por categoría o función, cargo o papel relevante y de responsabilidad específica. 2.-Si bien se le había puesto a su disposición un ordenador, la empresa lo hizo como mero instrumento laboral de aquella función de auxiliar, el actor solo tenía conocimientos básicos de informática, manejando principalmente un programa concreto (contaplus), y los ordenadores de la empresa no tenían clave privada de acceso. 3- La conducta imputada-declarada de acceder desde este ordenador a páginas Web de signo pornográfico y chats en la red en días y horas de trabajo no se constata ni declara revestida de específicas maniobras de ocultación ni mantenida ignorada mediante conducta elusiva concreta alguna, no exigiendo su conocimiento de una investigación como tal, realizándose en enero de 2004 exclusivamente un volcado de datos del parque informático por otro y detectándose archivos guardados en el disco duro, los accesos a las páginas... 4- Lo corrobora el hecho de que (HP 4°) a fines de 2002 y principios de 2003 el informático de la empresa había detectado accesos a páginas pornográficas y a chats desde el ordenador del actor sin ninguna dificultad u operación especial que conste, lo que motivó advertencia empresarial al trabajador pero sin consecuencias disciplinarias; y si bien esto no implicó permisividad o abdicación ad futurum de las facultades disciplinarias, ciertamente pone de relieve tanto que a la empresa le resultaba factible, al margen del actor y su trabajo (otra cosa es una inexigible autodenuncia), un control permanente del ordenador utilizado, cuanto que también tenía concretas razones para materializarlo frecuentemente mediante las oportunas actuaciones del informático dada la utilización indebida que el actor había hecho ex ante las faltas ahora imputadas, así imponiéndolo la diligencia exigible al caso. Y 5- Por encima, el demandante no volvió a trabajar ni a controlar el ordenador de la empresa desde la última acción sancionable imputada, estando de baja y vacaciones ya hasta su despido, por lo que desde entonces ni siquiera pudo hacer o intentar hacer algo, eficaz o no, impeditivo del descubrimiento de su conducta, el que tampoco requería especiales complejidades.

No se dan, en suma, los requisitos para entender, en el caso de faltas laborales cometidas fraudulentamente, que el cómputo prescriptivo de que se habla no se inicia hasta que la empresa tuviera conocimiento de los hechos. Ni por cargo del trabajador, ni por funciones y ámbito de decisión y responsabilidad, ni por conducta efectiva que implique ocultación o elusión de controles... tampoco subyaciendo la actitud diligente en la empresa que era exigible por las circunstancias concurrentes. Por tanto, las faltas imputadas habían prescrito y ello conduce, como se pide en el recurso, a la declaración de improcedencia del despido con las legales consecuencias del art. 56.1 ET, sin perjuicio de lo previsto en el art. 57.1 ET, y 108 y SS LPL. Al efecto se considera la antigüedad y salario declarados en la sentencia de instancia y no combatidos en suplicación. Se revoca, pues, la sentencia dictada y se acoge el recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Inocencio , revocamos la sentencia dictada con fecha 14/4/2004 por el Juzgado de lo Social n° 2 de Vigo en autos n° 184/04; y por consiguiente, acogiendo la invocada prescripción de las faltas imputadas y estimando la demanda interpuesta por la parte recurrente frente a Asesoría Financiera Gallega, SL. declaramos improcedente el despido del Sr. Inocencio y condenamos a la empresa demandada dicha a que en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de esta resolución opte entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían o indemnizarle con la suma de 2946 euros, en ambos casos, de conformidad con el art. 56.1.B ET, con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de esta resolución a razón del salario diario de 22,4 Euros, entendiéndose que procede la readmisión caso de no optar como se ha dicho.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a veinticuatro de septiembre de dos mil cuatro.