Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3113/2001 de 29 de Enero de 2004

Encabezamiento

Recurso núm. 3113/01

JHC

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A Coruña, a veintinueve de enero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 3113/01 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jesús Manuel en reclamación de JUBILACION siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 126/01 sentencia con fecha seis de abril de dos mil uno por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.-/ El actor, Jesús Manuel, prestó servicios para la empresa Hijos de J. Barreras, SA. hasta que en setiembre de 1998 se extinguió el contrato y pasó a los fondos de promoción de empleo del sector de la construcción naval el 1-10-88.

2.-/ Tiene reconocida la pensión de jubilación por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14-10-98 y con efectos de 14-9-98.

3.-/ Para el cálculo de la base reguladora de la prestación, el Instituto Nacional de la Seguridad Social tuvo en cuenta el período de 9-90 a 8-98 y el importe era de 195.010 ptas.

4.-/ Se ha agotado la vía administrativa previa

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Jesús Manuel, debo declarar y declaro el derecho del actor al cálculo de la base reguladora de su pensión de jubilación sobre los dos años anteriores al hecho causante, conforme a la Ley 26/85 de 31 de Julio, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su cálculo y abono en los términos antedichos."

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y contra dicha resolución interpone la entidad gestora recurso de suplicación para denunciar infracción, de la disposición transitoria tercera, apartado tercero párrafo segundo de la LGSS, en relación con el articulo 3.1 disposición final 2ª y disposición transitoria primera 2ª de la ley 26/85, alegando, en esencia, que de acuerdo con la citada disposición, para que se aplique la legislación anterior a la ley 26/85 es necesario que el actor tuviese reconocido ayuda equivalente a jubilación anticipada a la entrada en vigor de la ley 26/85, para una mejor comprensión de la cuestión debatida hemos de partir de los siguientes datos y circunstancias: a) Que el actor Jesús Manuel, prestó servicios para la empresa Hijos de J. Barreras SA. hasta que en septiembre de 1988 se extinguió el contrato y pasó a los fondos de promoción de empleo del sector de la construcción naval el 1-10- 1988. 2.- Tiene reconocida pensión de jubilación por resolución del INSS de 14-10-98 y con efectos de 14-9-98. 3.- Para el cálculo de la base reguladora de la prestación, el INSS tuvo en cuenta el periodo de 9-90 al 8-98 y el importe de 195.010 pesetas. 4.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

El INSS calculo la pensión de jubilación del actor aplicando la normativa de seguridad social vigente tras la aprobación de la ley 26/85 de 31 de julio y lo que el actor pretende y la sentencia recurrida reconoce, es que dicha base reguladora se debe calcular según la normativa vigente antes de la entrada en vigor de dicha ley.

La sentencia de instancia estimó dicha pretensión porque, la citada disposición transitoria permite acogerse a la legislación anterior a dicha ley, a los trabajadores que tuvieran reconocidas, antes de su entrada en vigor, ayudas equivalentes a jubilaron anticipada al amparo de planes de reconversión de empresas aprobados conforme a las leyes 27/84 y 21/82, alcanzando tal derecho a los trabajadores comprendidos en planes de reconversión ya aprobados a la entrada en vigor de la ley 26/85 aunque aun no tuviesen solicitada individualmente la ayuda equivalente a la jubilación anticipada.

SEGUNDO: La misma cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta sala en la reciente sentencia de 24 de febrero de 2003 en la que se declara que " reiterada doctrina de los diversos tribunales superiores de justicia, entre otras, las sentencia de Cantabria de 9-11-98, 7.4.99 y Navarra de 23-7-97, "la disposición transitoria primera dos de la ley 26/85, permite acogerse a la legislación anterior (calculo de la pensión de jubilación sobre bases reguladoras de los dos años procedentes al hecho causante) a quienes estuviesen comprendidos en planes de reconversión ya aprobados al entrar en vigor la ley, aunque no hubieran solicitado todavía la ayuda equivalente a jubilación anticipada... se declara que la posibilidad de la adopción por la normativa anterior a la ley 26/85 se refiere al trabajador que ya se encontrase incluido en el expediente de regulación de empleo cuando entró en vigor, y no solo que el plan de reconversión general que le afecte hubiera sido aprobado, porque de otro modo no tendría sentido la equiparación con los que ya estuvieran percibiendo ayuda equivalente a jubilación anticipada, quienes como el demandante, continuaran trabajando y percibiendo salarios y, por lo tanto, sujetos de cotización conforme a los mismos, después de regir la ley 26/85, han de ser considerados como trabajadores no afectados por plan de reconversión alguno hasta su efectiva inclusión en el correspondiente a su empresa y sector productivo", habiendo establecido la resolución del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14-9-01 en consonancia con las anteriores, que "la cuestión nuclear a dirimir ahora resolver la pretensión principal de este litigio se centra en determinar cual sea la norma aplicable a efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación de los trabajadores demandantes, sosteniendo estos que resulta de aplicación la legislación anterior a la ley 26/85 de 31 de julio, controversia que, a su vez tiene su epicentro en si es o no aplicable lo establecido en el párrafo segundo del apartado 3 de la disposición transitoria tercera del vigente texto refundido de la ley general de la seguridad social, aprobado por R Decreto legislativo 1/1994 de 20 de junio, reproducción de lo ordenado inicialmente en el párrafo segundo del apartado 2 de la disposición transitoria primera de la ley 26/85 cuya infracción se denuncia precisamente por los demandantes en el segundo motivo de su recurso... la sala ha tenido ocasión de resolver supuestos similares, habiéndose pronunciado a favor de la tesis aplicada por el juzgado en casos como los de autos... no habiendo razones para cambiar un criterio que jurídicamente se asienta en que, para que resulte de aplicación lo establecido en la mencionada disposición transitoria, se precisa que antes del 1 de agosto de 1985, fecha de entrada en vigor de la ley 26/85, el trabajador afectado haya quedado abocado a recibir ayudas equivalentes a las de jubilación anticipada, lo que no es el caso del demandante, dado que fue en octubre de 1989 cuando se le incluye en el expediente de regulación de empleo conforme al cual se extingue el contrato de trabajo del demandante se tramita y aprueba bajo la vigencia de la ley 26/85 y, en consecuencia, con pleno conocimiento de los efectos que esta ocasionaba en el calculo de su pensión de jubilación, a diferencia de lo que sucede cuando el trabajador ha quedado incluido antes de esa fecha en un expediente de regulación de empleo del que finalmente deriva el acceso a estas ayudas, pues en estos supuestos se ve sorprendido por la modificación normativa cuando ha iniciado el camino para su jubilación. La regla en cuestión va únicamente dirigida a evitar ese pernicioso efecto, aplicable a los que el cambio legislativo les pillaba con el viaje comenzado (que no había retorno a la empresa y explica la medida transitoria, en cuanto dirigida a evitar que quedasen sin satisfacer las expectativas en virtud de las cuales lo inicio), pero no a quienes aun no habían partido, aunque fuese previsible que lo iban a realizar."

TERCERO.-En atención a la doctrina expuesta, que entendemos aplicable a la presente controversia, pues como se desprende de los incombatidos ordinales que constituyen el relato histórico de la resolución impugnada, el trabajador recurrente vino prestando sus servicios "Hijos de J. Barreras SA", extinguiéndose su contrato con la empresa en septiembre de 1988 y pasando a los fondos de promoción de empleo del sector de la construcción naval el 1-10-1988, extinguiéndose su contrato, por tanto, con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 26/1985, siendo así que no se comparte la tesis de que el actor se haya visto perjudicado por la aplicación de los establecido en la referida norma, por cuanto la extinción de su contrato de trabajo e incorporación de los fondos de promoción de empleo del sector naval, tuvo lugar en el tiempo en que ya regia aquella, y en consecuencia el actor tuvo, o pudo tener, cabal conocimiento de los efectos de que aquella norma legal pudiera producir en lo referente al cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, por lo que deviene procedente la estimación del recurso articulado por la parte demandante y la revocación de la sentencia de instancia. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha seis de abril de dos mil uno, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Vigo, en proceso en que es demandante Dª Clara como heredera de D. Jesús Manuel frente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con revocación de la misma y desestimando la demanda inicial, debemos absolver y absolvemos al Organismo demandado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.