Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3586/2002 de 17 de Enero de 2005

Encabezamiento

Recurso núm. 3586/2002

CON

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

A Coruña, a diecisiete de enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 3586/2002 interpuesto por D. Octavio

contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS DE PONTEVEDRA siendo Ponente el ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Octavio en reclamación de JUBILACIÓN siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 36/02 sentencia con fecha 16 de mayo de 2002 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1º.- El actor, D. Octavio , D.N.I. número NUM000 , nacido el 17 de agosto de 1936, afiliado con el número NUM001 al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, solicitó el 20 de agosto de 2001 la pensión de jubilación, la cual por resolución del I.N.S.S. de fecha 27 de agosto de 2001, elevada a definitiva el 25 de septiembre de 2001, le fue reconocida en un porcentaje del 100%, base reguladora de 143.516 pts y efectos de 18 de agosto de 2001./ 2º.- Contra la anterior resolución interpuso reclamación previa, la cual fue desestimada el 9 de enero de 2002./ 3º.- El I.N.S.S. solicitó informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Socia, que procedió a realizar la correspondiente labor inspectora, en la que se comprobó que el aquí demandante es socio de la empresa Almacenes Nartallo S.L. desde su constitución, el 27 de junio de 1980; figuran en el libro de matricula dos anotaciones relativas al demandante, la primera en la que figura de alta desde 13-09-1971 a 3-4-1984 desempeñando la categoría profesional de Jefe de Sección, y la segunda en la que figura que desde 1-1-1986 a 31-3-1994 desempeñó la categoría profesional de Oficial Administrativo. A partir de abril de 1994 el actor se encuentra de alta en el R.E.T.A. La empresa no aportó a la Inspección de Trabajo recibos de salarios del trabajador Octavio correspondientes al período 1989 a 1995, justificando su no aportación en la falta de obligatoriedad de conservar dichos documentos una vez transcurridos cinco años./ 4º.- Las bases reales de cotización son las siguientes:

-febrero de 1989 69.900pts.

-marzo de 1989 275.820pts.

-abril de 1990291.540 pts.

-febrero de 1991306.120 pts.

-febrero de 1992321.420 pts.

-Enero de 1993338.130 pts.

-febrero de 1994349.950 pts.

-de abril de 1994 hasta agosto de 2001339.000 pts.

5º.- El I.N.S.S. al hacer el cálculo de la base reguladora no tuvo en cuenta los incrementos en las bases de cotización producidos a partir de marzo de 1989 al considerar que dichos incrementos no estaban justificados por lo que procedió a efectuar el cálculo de la base reguladora teniendo en cuenta la base de cotización de 69.900 pts existente en febrero de 1989".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Octavio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo al expresado demandado de todas las pretensiones de la demanda".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor en solicitud de que con revocación de la sentencia de instancia, se estime la demanda declarando su derecho a percibir la pensión de jubilación sobre una BR de 1893,33 Euros (315.024 ptas.) más mejoras y revalorizaciones pertinentes, con efectos económicos desde el 18/8/01 con la condena consiguiente, a cuyo efecto y al amparo del art. 191 B y C LPL interesa la revisión del HP 3º y denuncia la infracción del art. 162 TRLGSS.

SEGUNDO.- Interesa el recurrente se suprima el HP 3º en base a que recoge el informe de la Inspección de Trabajo y SS (F. 28 y 29) dándole valor probatorio "y por el contrario no dárselo a las nóminas aportadas a autos (F. 186 a 292)", invocando también al efecto las SSTS de 16/7 y 17/9/01. Subsidiariamente, interesa se añada al HP según se recoge en el referido informe, que "la Inspección no ha podido constatar documentalmente el motivo del incremento brusco de la base de cotización acontecida de feb a marzo de 1989".

En el HP 3º objeto de impugnación el juzgador de instancia declara lo comprobado por la Inspección de Trabajo y SS, a instancias del I.N.S.S. En concreto, la condición de socio del actor de la empresa Octavio desde su constitución en 1980; lo que figura en el libro de matrícula respecto a las altas del actor y sus categorías profesionales; que desde abril/94 está en alta en RETA; y que la empresa no aportó a la Inspección los recibos de salarios del actor del período 1989 a 1995" justificando su no aportación en la falta de obligatoriedad de conservar dichos documentos una vez transcurridos 5 años "(por lo que la Inspección indica que al no poder revisar tales recibos "no se puede constatar documentalmente el motivo del incremento...") Y en el Fundamento Jurídico 3º de la sentencia recurrida el juzgador motiva la declaración fáctica, argumentando en torno a que la Inspección hace constar las anotaciones del libro de matrícula de la empresa.. y afirmando finalmente que todo ello no se desvirtúa " a tenor de las nóminas aportadas por el actor, pues las mismas carecen de eficacia probatoria a este respecto",

Nada de esto merece censura en Suplicación, como pretende el actor-recurrente: A) De un lado, los informes y actas de la Inspección de Trabajo y SS son pruebas oportunas en orden a formar convicción en aquello que hayan constatado directamente o fuere inmediatamente deducible de esto así constatado o acreditado por medios de prueba incorporados al acta o explicitados en el informe. Dice en concreto la STS de 23/5/97 (RJ 4064) "Reiterada jurisprudencia de este Tribunal ha ceñido dicha eficacia probatoria sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (Sentencia de 24 junio 1991 [ RJ 1991/ 7578l), sin que se reconozca presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del Inspector. Doctrina que ha sido ratificada por la Sentencia de la Sección 1ª de esta Sala Tercera, de 18 diciembre 1995 (RJ 1995/9943), dictada en el recurso extraordinario de revisión núm. 6904/1992".

B) En el caso, el juzgador se hace eco en el HP 3º de aquellos extremos fácticos que la Inspección comprobó mediante medios personales y/o documentales ciertos, lo que da oportuna fehaciencia y eficacia a lo así reflejado por la Inspección: la documentación Social, el libro de matrícula, la afiliación al RETA, lo no aportado por la empresa a pesar de serle requerido por la Inspección misma. Precisamente, la parte pretende tergiversar los términos del informe, pues este no dice meramente que "no se puede constatar documentalmente el motivo del incremento...", sino que "al no poderse revisar los mencionados recibos de salarios no se puede constatar documentalmente...", lo que obviamente no resta aptitud probatoria a la actuación del inspector. Si, por tanto, el contenido del HP 3o tiene fundamento probatorio cierto y oportuno; si el juzgador lo da por acreditado en virtud de sus facultades al efecto (art. 97.2 LPL) y considerando el conjunto probatorio practicado; y si el art. 191.B y 194 LPL exigen para revisar en Suplicación los HDP en la instancia prueba pericial y/o documental que por su especial fehaciencia y eficacia revelen ciertamente error por parte del juzgador, no siendo dable sustituir meramente el imparcial criterio judicial por el interesado de la parte, resulta patente que no procede suprimir el HP 3º de instancia como se postula, sin que las nóminas que se citan en el motivo, por su naturaleza y procedencia y por la valoración que de ellas hace el juzgador dentro del conjunto probatorio, todo ello en relación con el hecho probado en cuestión, merezcan valoración distinta a la efectuada en la instancia, en ningún caso posibilitando vía art. 191.B LPL la revisión postulada, siendo cosa distinta y propia del examen jurídico que del contenido del HP 3o, y de los restantes HDP, resulte concluible jurisdiccionalmente que el incremento de las bases del actor fuera injustificado en términos de art. 162 L.G.S.S. Y C) No cabe, pues, por derivación de lo anterior, suprimir el HP 3o de instancia. Y tampoco resulta acogible la adición que subsidiariamente interesa el recurrente. Carece de trascendencia como HDP el que la Inspección no hubiera podido "constatar documentalmente el motivo del incremento...", puesto que aparte de que lo que en ello subyace es realmente cuestión a plantear y resolver en términos de examen del derecho aplicado y a partir de los HDP en virtud del informe de la Inspección y demás prueba practicada, resulta que lo que está indicando la Inspección en su informe es que la empresa no aportó recibos de salarios del trabajador del período 1989 a 1995 y que "al no poderse revisar los mencionados recibos de salario no se puede constatar documentalmente el motivo del incremento brusco...". Por otro lado, de lo que ahora se trata, y procede plantearse, al margen de que en términos de denuncia jurídica la parte argumente lo que considere sobre lo probado y lo no probado, no es tanto la declaración de que meramente la Inspección hubiese podido constatar o no en su día documentalmente motivo del incremento de las bases del actor en 1989, sino, aparte de la causa de ello, lo que valorando los definitivos HDP en virtud de la íntegra prueba practicada se concluya motivadamente y en derecho al respecto.

Por consiguiente, se rechaza en el motivo examinado.

TERCERO.- El art. 162.2 L.G.S.S. establece que para la determinación de la BR de la pensión de jubilación no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el Convenio Colectivo aplicable, o, en su defecto, en el correspondiente sector, añadiendo el apartado 4 del referido artículo que en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 y que hayan sido pactados exclusiva y fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación; y el apartado 3 del art. 162 exceptúa de la norma general establecida en el apartado 2 los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

Es decir, que el citado precepto, en línea con el derogado RDL 13/81, prohibe el cómputo para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación de los incrementos de las bases de cotización producidos en los términos dichos. La jurisprudencia, aplicando reglas comunes sobre el fraude, así lo ha venido dejando establecido, no tomando en consideración en su caso los incrementos injustificados también afectantes a períodos superiores a los dos últimos años (SSTS de 8/4/92, 22/4 y 27/10/98...). En concreto, la STS de 30/1/01 (RJ. 2135) dejó dicho: "Habiéndose acreditado que a partir del mes de junio de 1989 se produjo un incremento fraudulento en las bases de cotización, que no obedeció a factor objetivo alguno, sino a la voluntad unilateral del trabajador, que a la sazón era el administrador único de la empresa, resulta que la sentencia recurrida contradice la doctrina proclamada en la sentencia de esta Sala de 8 de abril de 1992 que, en un supuesto de total similitud con el presente, adoptó la solución contraria. Se dice en esta sentencia que la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o, en su defecto, en el del correspondiente sector, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social, que como vulnerado se cita en el recurso del I.N.S.S., no pueden ser motivo para que en estos casos no se amplié dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque, según el artículo 1.1 del RD Ley 13/1981 (RCL 1981/2059 y ApNDL 12640), no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma.

CUARTO.- En el caso presente, la sentencia recurrida aplica debidamente el art. 162 L.G.S.S. y jurisprudencia oportuna, considerando ajustada a derecho la reducción efectuada por el I.N.S.S. en torno a las bases de cotización del actor a la hora de calcular la BR de su pensión de jubilación, que éste, afiliado al RETA, solicitó el 20/8/01 y que le fue reconocida en porcentaje del 100% de la BR de 143.516 ptas y efectos de 18/8/01 (HP 1º).

Como se declara en el HP 5º, el I.N.S.S., al calcular la BR de la pensión de jubilación del actor, no tuvo en cuenta los incrementos en las bases de cotización producidos a partir de marzo de 1989 dado que dichos incrementos no estaban justificados. El juzgador de instancia lo ratifica a partir de los HDP, concluyendo, en armonía con ellos, que no existió causa justificada para el incremento de la base de cotización a partir de marzo de 1989 y que se ha venido a actuar fraudulentamente, siendo así correcta la base de cotización precedente debidamente actualizada... Efectivamente, consta que la base de cotización del actor pasó de 69.900 ptas en Feb/89 a 275.820 ptas en marzo siguiente y que así continuó desde entonces (HP 4º), sin que en contra de lo sostenido por el actor (y reiterado en el recurso) el cambio de su categoría profesional, con asunción de mayor responsabilidad y carga de trabajo, pueda justificarlo. Si se alega el paso en marzo/89 de oficial administrativo a jefe administrativo, resulta que lo acreditado debidamente (informe de la inspección en conexión con libro de matrícula... y sin aptitud desvirtuadora de las nóminas aportadas) es que el cambio de categoría del actor se produce en 1986 y no de oficial administrativo a jefe administrativo, sino de jefe de Sección a oficial administrativo, categoría ésta última en la que permaneció hasta 1994, pasando ya acto seguido a ser alta en el RETA. Por otro lado, el actor era socio de la SL empresarial desde su fundación, lo que constituye un factor de facilitación al efecto, sin que, como se dijo, se explicite y concurra causa o razón real laboral alguna para el incremento de la base de cotización, autorizándola o justificándola, que cae así bajo las previsiones del art. 162 L.G.S.S. y jurisprudencia antes citada. En suma, los incrementos producidos se constatan artificiales y solamente calificables y explicables, a partir de todo lo que se ha dejado expuesto, como preordenados a la obtención, en su día y en su caso, de una mejora injustificada de la pensión de jubilación, nada de lo cual queda desdibujado o desvirtuado por los años en que se produjeron en relación con la fecha en que el actor finalmente solicitó la jubilación y las vicisitudes habidas, nada de ello determinante en todo caso, atendiendo también a la inequívocidad de lo producido.

Por consiguiente, se rechaza la infracción denunciada por el recurrente y las argumentaciones que la acompañan, no desvirtuándose la decisión de instancia, que por las razones expuestas y las que la misma contiene procede confirmar.

Por ello,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Octavio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Pontevedra, de fecha 16/5/02 en autos n° 36/02 seguidos a instancia del recurrente frente al I.N.S.S., confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a diecisiete de enero de dos mil cinco.