Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4609/2001 de 20 de Enero de 2004

Encabezamiento

MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la

siguiente Resolución:

Recurso n° 4609/01

MFV

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ILMA. SRA. Dª. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRÍGUEZ

A Coruña, a veinte de enero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores

magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación n° 4609/01 interpuesto por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. TRES de VIGO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos n° 17/01 se presentó demanda por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO GALEGO DE SAUDE, Dª. María Rosa y EMPRESA "ELABORADOS GALLEGOS, SA." en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 29 de mayo de 2001 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1.- Dª. María Rosa , mayor de edad, nacida el 11.11.55, venía prestando servicios por cuenta de la empresa Elaborados Gallegos, SA., dedicada a la "elaboración de pescado", con la categoría de manipuladora de pescado; la empresa tenía asegurado los riesgos laborales con la Mutua Gallega-Mutua de AT. n° 201, quien es, también pagadora de las situaciones de I.Temporal derivadas de contingencias comunes. 2.- En fecha 13.3.00 la Sra. María Rosa fue baja por "epitrocleitis de codo derecho", causado por movimiento repetitivo de corte y selección de pescado, pasando a la situación de IT, derivada de accidente de trabajo. 3.- Con fecha 24.4.00 la trabajadora fue alta médica sin secuelas; al inicio de la IT., la radiología fue negativa, finalizando el tratamiento rehabilitador el 7.4.00 sin experimentar mejoría; se prolongó tratamiento analgésico hasta el 24.4.00. 4.- con fecha 25.4.00 el médico de cabecera extendió a la Sra. María Rosa parte de IT., como derivada de enfermedad común por "epicondilitis codo dcho"; fue dada de alta el 17.8.00 por el Servicio Galego de Saúde, a la vista de que el EMG., y la ganmagrafía eran normales. 5.- Con fecha 5-10-00 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando el carácter profesional de la contingencia de IT., padecido por la Sra. María Rosa , iniciada el 25.4.00, siendo determinada la responsabilidad de la Mutua accionante; interpuesta reclamación previa, fue desestimada. 6.- Con fecha 17.7.00 se realizó TAC, la Sra. María Rosa con el siguiente informe: "Realizamos corte axiales en codo derecho, posteriormente reconstrucciones coronales, sagitales y en 3D. Los distintos huesos radiografiados presentan características radiológicas dentro de la normalidad, sin apreciar lesiones a nivel del epicóndilo ni tampoco de la epitrocela, así como el tejido muscular adyacente que también puede considerarse dentro de límites radiológicos normales desde el punto de vista del TAC. Para valorar patología tendinosa sería mejor la realización de una Resonancia dado que el TAC no es capaz de valorar estas estructuras". A la vista del mismo la Mutua propuso el alta médica al Servicio Galego de Saude, que fue aceptada, como ya se señaló. 7.- En Noviembre de 2000 se decide por los servicios médicos de la Mutua solicitar RNM., que no fue posible realizar al referir la beneficiaria que sufre claustrofobia. 8.- Como quiera que los especialistas médicos decidieron escayolar el brazo a la actora, el Servicio Galego de Saude procedió a anular el alta emitida el 17.8.00. La Mutua dio de alta médica a la actora el 3.1.01.".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUA GALLEGA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ELABORADOS GALLEGOS, SA., el SERVICIO GALEGO DE SAUDE y María Rosa , de las pretensiones contenidas en demanda.".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social es correcta, ya que el proceso de IT que se inicio el 25-4-00 lo fue por la misma causa que el iniciado el 13-3-00 y por ello derivado de accidente de trabajo. Frente a ella la Mutua Gallega- demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 b) de la de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho sexto para que se adicione que: "En fecha 20 de junio de 2000 fue realizada a la trabajadora un estudio de conducción nerviosa (electromiografía) del codo derecho que arrojó un resultado dentro de los limites normales. Asimismo el 27 de septiembre de 2000 le fue realizada a la trabajadora una gammagrafía ósea en tres fases para explorar las estructuras del codo derecho, con un resultado también normal".

Se basa la pretensión revisora del hecho sexto de la Sentencia en los folios 113 (resultado de gammagrafía) y en el folio 122, del expediente administrativo del SERGAS (resultado de la electromiografía). Se admite la primera parte de la revisión respecto del resultado de la electromiografía, pero no de la ganmagrafía porque el folio 113 es ilegible y no procede en esta fase de recurso la solicitud de diligencias para mejor proveer (Art 95 de la Ley de Procedimiento Laboral), ya que debió impugnar la documental aportada en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción por errónea interpretación del artículo 3.f del RD 1300/1995 de 21 de julio, por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del sistema de la seguridad social la ley 42/1994 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social. Entendiendo que el expediente tramitado por el INSS para determinar la contingencia, de un proceso de incapacidad temporal iniciado por baja del médico de cabecera, al día siguiente del alta emitida por la propia mutua recurrente, carecía de objeto, toda vez que el alta había sido impugnada por la trabajadora, y la discusión se ceñía, en todo caso, a determinar si se cumplían los requisitos del artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social a partir de la fecha del alta, sin que el objeto fuese la "determinación del carácter común o profesional de la enfermedad que origine la situación de incapacidad temporal..." conforme a lo que establece el apartado f) del artículo 3 del citado real decreto.

La denuncia no se admite porque precisamente el artículo denunciado establece que serán funciones de los Equipos de Valoración de Incapacidades: 1. Examinar la situación de incapacidad del trabajador y formular al Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social los dictámenes-propuesta, preceptivos y no vinculantes, en materia de: a) Anulación o disminución de la capacidad para el trabajo por existencia de situaciones de invalidez permanente, calificación de estas situaciones en sus distintos grados, revisión de las mismas por agravación, mejoría o error de diagnóstico, y contingencia determinante....y f) Determinación del carácter común o profesional de la enfermedad que origine la situación de incapacidad temporal o muerte del trabajador cuando le sea solicitado tal dictamen.

Y el objeto del expediente es precisamente la determinación de la contingencia común o profesional del parte de baja expedido por el facultativo del Sergas que lo califica como de enfermedad común; el objeto es claro y lo permite el precepto denunciado que por ello no se ha infringido, ni tampoco impide los procedimientos que de esa misma situación se deriven, como que impugne el alta la trabajadora, o que impugne la resolución de la declaración de la contingencia o que lo haga la Mutua como es el caso, lo que no priva de contenido al expediente por el hecho de que la demandada, desista de la demanda porque está conforme con la calificación y la mantenga la demandante (Muta Gallega) porque le perjudica.

TERCERO. Por último y con igual amparo procesal se denuncia la aplicación indebida del artículo 128 Ley General de la Seguridad Social.

La Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994/1825) establece el concepto de incapacidad temporal en su artículo 128 diciendo que tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente sea de trabajo o no, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por curación.

Así pues, el reconocimiento de la situación de incapacidad temporal requiere, según se expone en el artículo trascrito, dos requisitos, como son: la necesidad de asistencia sanitaria y la incapacidad transitoria para el trabajo, debiendo concurrir ambos requisitos, pues, como expuso el TSJ de Canarias en Sentencia de 22-7- 1997 (AS 1997/3108), no basta para acceder a tal reconocimiento, la necesidad de asistencia médica, si el padecimiento no le impide trabajar en el ejercicio de su actividad profesional; ni se puede permanecer en situación de incapacidad temporal, cuando, pese a no poder reincorporarse a su trabajo a causa de sus lesiones, no precisa la asistencia médica alguna, al ser aquéllas permanentes.

En el supuesto que ahora es objeto de enjuiciamiento, la situación en que se encontraba la demandante a fecha 25-4-00, no puede ser tributaria del reconocimiento de la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo que se impugna, porque la baja expedida al día siguientes del alta, no lo fue por la misma dolencia, lo que demuestra que la dolencia que provocó el accidente de trabajo había curado y el alta expedida por la Mutua ajustada a derecho.

Así resulta que la baja de 23-3-00 lo fue por epitrocleitis y la emitida por el Servicio Galego de Saude el 25-4-00 por epicondilitis, afectando por ello a huesos opuestos, interior y exterior del codo o compartimentos opuestos como alega la Mutua recurrente en la reclamación previa, todo ello unido al resultado de las pruebas que se le hicieron a la trabajadora, cuyos resultados siempre fueron normales y no revelaron la existencia de causa objetiva por la que mantener o justificar la baja derivada de accidente de trabajo, determina la estimación parcial del recurso interpuesto, ya que incluso la exploración clínica era normal, con movilidad y funcionalidad normal; y tan esto era así a la fecha del alta, como que con posterioridad se le hizo un TAC y una electromiografía y sus resultados fueron normales sin revelar lesión alguna en la epitróclea. Lo que no obsta para que la IT posterior y por supuesto derivada de enfermedad común deba ser mantenida, porque también hechos posteriores, como la necesidad de escayolar e inmovilizar el brazo así lo demuestran.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimado parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Gallega de accidentes de trabajo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Vigo, con fecha 29-5-01, debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda inicial formulada por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, empresa elaborados Gallegos, Servicio Galego de Saude y María Rosa debemos revocar y revocamos la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada en el expediente de determinación de contingencia, por entender que la baja de 25-4- 00 fue por enfermedad común y no derivada de accidente de trabajo, confirmando el alta médica expedida por la Mutua el 24-4-00, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias que de ello se deriven.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por la Secretaria que suscribe.

LO ANTERIOR CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a veinte de enero de dos mil cuatro.