Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 502/2004 de 26 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Recurso núm. 502/04-CCP

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

.

A Coruña, a veintiséis de marzo de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

sentencia

En el recurso de Suplicación núm. 502/04 interpuesto por "SANESTEBAN CASTRO S.L" Y

FOGASA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Ferrol siendo Ponente el ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Pedro Miguel en reclamación de DESPIDO siendo demandado "SANESTEBAN CASTRO S.L" Y FOGASA en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 454/03 sentencia con fecha 17-9-03 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: " PRIMERO.- El demandante D. Pedro Miguel, ha venido prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa Sanesteban Castro S.L., con una antigüedad de 15-3-78, ocupando la categoría profesional de chófer conductor, y percibiendo un salario mensual incluida prorrata de pagas extras de 1.310,15 Euros o 217. 991 Ptas, incluida prorrata de pagas extras.- SEGUNDO.- El demandante D. Pedro Miguel, sufrió en fecha 13-9-01, un accidente de trabajo cuando bajando una baldera del camión le resbaló y le golpeó en el bíceps del brazo izquierdo causando baja médica por IT en fecha 13-9-01 con el diagnóstico de rotura de la porción larga del bíceps izquierdo permaneciendo en situación de IT hasta el 26-12-01 en que causó alta médica por mejoría que le permite realizar el trabajo habitual. El INSS dictó resolución en la cual se declaraba al actor en situación de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo condenando a la Mutua Asepeyo al abono del baremo correspondientes- TERCERO.- En fecha 20-02-02, el demandante en su condición de DIRECCION001, presentó denuncia frente a la empresa Sanesteban Castro S.L ante la Inspección P. de Trabajo de A Coruña, en la cual se hacía constar lo siguiente:

HECHOS

1.- Que los trabajadores de la empresa a medida que fueron firmando la conversión de contratos en indefinidos firmaron asimismo un documento en blanco.

2.- Que desconocemos el propósito de tal documento pero nos tememos que pueda ser empleado de forma perjudicial a los intereses de los trabajadores, lo cual ponemos en conocimiento de esa inspección a los efectos oportunos.

Por lo expuesto,

SOLICITO a la Inspección de Trabajo que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formulada denuncia por infracción de normas laborales contra la empresa Sanesteban Castro S.L., y ordene que se efectúe una investigación sobre los hechos relatados en el cuerpo de este escrito y, previa su comprobación e incoación de la correspondiente acta de infracción y liquidación, se dicte la resolución por la que, sancionando a la empresa, se obligue a ésta a ajustarse a ese derecho, solicitando se me dé traslado del detalle de las actuaciones reglamentarias que se efectúen por parte de esa inspección.

CUARTO.- En fecha 6 de septiembre de 2002, el demandante, que ostenta la condición de DIRECCION001 por la central sindical CIGA, fue designado junto a su compañero Jon, como DIRECCION004 de Prevención de Riesgos Laborales, notificándose la designación a la empresa en fecha 14-9-02.-QUINTO.- En fecha 26-12-02, el trabajador de la empresa D. Plácido, que ostenta la condición de DIRECCION000 del Almacen en la Empresa Sanesteban Castro S.L., y a la vez, también es DIRECCION001 por la central CIGA, presentó a la empresa parte de incidencias del tenor literal siguiente:

Con fecha de hoy día 26 de diciembre de 2002, siendo las 9:15 horas, se presenta en nuestras oficinas, el trabajador de esta empresa D. Plácido alegando lo siguiente: "Como es habitual en mi puesto de trabajo de DIRECCION000 del Almacén, al distribuír el trabajo diario de reparto a los choferes, el trabajador D. Pedro Miguel, me insultó reiteradamente llegando a escupirme en la cara, lo que provocó un enfrentamiento entre los dos enzarzándonos en una pequeña pelea".

Y para que consten los hechos ante la dirección de la empresa firmo la presente.

SEXTO.- Los testigos presenciales del incidente, Sr. Jose Daniel y Sr. Miguel, realizaron en fecha 30-12-02, declaraciones juradas previas a la apertura del expediente contradictorio, en las que constan los siguientes extremos:

Sr. Jose Daniel manifestó lo siguiente:

1.- Tras la hora de entrada al trabajo, que es a las 8:30 horas, y sobre las 8:45 horas se produjo el siguiente incidente entre el DIRECCION000 del Almacén, d. Plácido, y el chofer D. Pedro Miguel, que se pasa a relatar, ocurrido dentro del almacén, en el cual se encontraban los referidos Plácido y Pedro Miguel y dos trabajadores, el coger don Miguel y el también chofer Jose Daniel, sucediendo lo siguiente:

2.- A su llegada el trabajo, el trabajador don Pedro Miguel se dirige al camión D-....-DM, el cual tenía mercancía cargada en el día anterior por el chofer Miguel que él mismo lo había utilizado, procediendo Pedro Miguel a tirar al suelo toda la mercancía que estaba cargada en la caja del camión, lo que era una forma habitual de comportamiento.

A continuación se dirigió hacia el DIRECCION000, el cual le entrega una nota de pedido a Pedro Miguel para que la llevara a su destino, estando preparado el material por el declarante y el DIRECCION000, faltando cargarlo en el camión, momento en el cual el DIRECCION000 pasó a otra nave para preparar otra nota de pedido, mientras el chofer -Pedro Miguel- quedaba en el camión para colocar el disco tacógrafo, tras lo cual, al bajarse del camión se dirigió a Miguel para preguntarle donde estaba Plácido, el DIRECCION000, siendo informado que estaba en la otra nave, hacia la cual se dirigió Pedro Miguel, preguntándole donde estaba la mercancía que había que servir, protestándole al DIRECCION000, diciéndole que como no sabía leer no sabía donde estaba el material, a pesar de estar el material delante de Pedro Miguel, preparado y listo para cargar, contestándole el DIRECCION000, diciéndole que el material era el que estaba listo y que la nota estaba correcta, reiterándole Pedro Miguel al DIRECCION000 que le dijese donde estaba el material, pues no sabía leer, lo que le repitió dos o tres veces, todo ello en presencia del declarante, el cual se dirigió, en unión de Miguel hacia la oficina para buscar una nota de pedido que atender, escuchando en ese momento como discutían fuerte y en voz alta el citado Pedro Miguel y Plácido -el DIRECCION000- en la otra nave, unida por un tabique y con comunicación interior entre ellas, cuando al poco tiempo, poco más de un minuto después de oír la discusión, el declarante escuchó gritar una persona con gritos de ¡ay! ¡ay!... varias veces, acudiendo el declarante al lugar de procedencia de los gritos (¡ay! ¡ay!) antes que Miguel, encontrándose a Pedro Miguel tirado en el suelo y "arrolándose", continuando quejándose, teniendo la gorra en el suelo y las gafas colocadas encima de la gorra, dirigiéndose el declarante hacia Plácido, preguntándole qué había pasado, contestándole Plácido que no le hiciese caso a Pedro Miguel, que no le pasaba nada y que el mismo se había tirado al suelo -desde el cual se dirigía a Plácido con las expresiones de ¡ese fillo de puta!,¡'ese cabrón me pegou!, encontrándose Plácido en ese momento en la mesa de la que él que dispone, donde tiene depositadas las notas de pedido, estando acompañado en ese momento, por el declarante, Jose Daniel.

3.- Tras ayudar Miguel a levantar a Pedro Miguel, en quien no se había apreciado sangre ni golpes ni moratones, le dijo el declarante a Pedro Miguel que parecía mentira que entre compañeros hubiese peleas y llegasen a las manos, insistiendo Pedro Miguel, ya de pie, en sus insultos dirigidos a Plácido, distante unos 20 metros, en los insultos y en reiterar que Plácido le había pegado, permaneciendo con los insultos durante un rato, en presencia de los dos testigos presenciales, pasando un par de minutos, tras lo cual, el DIRECCION000, cansado de oír los insultos, se dirigió hacia Pedro Miguel, situándose frente a frente, diciéndole que no continuara insultándole, que estaba cansado de aguantar los insultos, reaccionando Pedro Miguel escupiéndole varias veces a Plácido en la cara, ante lo cual Plácido intentó agarrar a Pedro Miguel, sujetándose mutuamente y enzarzándose en una pelea con intercambio de golpes, intercediendo Miguel intentó separarlos, lo que logró momentáneamente, a costa de recibir un puñetazo de uno de los contendientes en la mejilla izquierda, retrocediendo Miguel hacia atrás, ante lo cual ellos volvieron a agarrarse, cayendo ambos y rodando por el suelo, acudiendo el declarante al momento, para ayudar a Miguel a separar a los dos que se peleaban, lo que se logró, ayudando a levantarlos, no percibiendo el declarante sangre ni resto de golpes alguno en los contendientes.

4.- Seguidamente el DIRECCION000 -Plácido- se dirigió hacia su oficina (donde tiene las notas de pedidos) y Pedro Miguel se sentó en un palet de ladrillos, mientras Plácido salía de la nave al exterior, tras lo cual Pedro Miguel hizo una llamada desde su móvil a un miembro del Sindicato CIGA, pidiendo que vinieran a la nave, diciendo que le habían pegado, continuando Pedro Miguel sentado en el palet a la espera de que llegase alguien del Sindicato, no apreciándose en ningún momento, que Pedro Miguel presentara sangre, moratón o lesión alguna, si bien un poco antes de llegar un miembro de la CIGA, se apreció en Pedro Miguel que sangraba por el puente de la nariz, lo que se vio al no tener puestas las gafas, poniéndose Pedro Miguel a hablar con el Sr. De la CIGA, que llegó a la nave sobre las 9,25 horas, sin que Plácido hubiera regresado a la nave desde su salida de la misma.

5.- El Sr. De la CIGA le preguntó a Pedro Miguel que había pasado, contándole Pedro Miguel su versión de los hechos, recomendó que fuera al Hospital para hacer un parte hospitalario. Después de hablar entre ellos, Pedro Miguel y el Sr. De la CIGA se dirigieron hacia Fernando, preguntándole si iba a contar lo que había visto, contestándole Fernando que sí, que así lo haría, no dirigiéndose al declarante.

6.- Poco tiempo después volvió Plácido, llamando a Miguel, dándolo la nota de pedido que Pedro Miguel tenía que atender, diciéndole que cargase el camión que iba a utilizar Pedro Miguel, y lo llevase a su destino, lo que hizo Miguel, marchándose del lugar conduciendo el camión D-....-DM, y marchándose el declarante al mismo tiempo, conduciendo el furgón matrícula X-....-XV, habiéndose marchado un poco antes Pedro Miguel en unión del Sr. del Sindicato CIGA.

Asimismo, el Miguel, manifestó lo siguiente:

1.- A su llegada al trabajo, el trabajador don Pedro Miguel se dirige al camión D-....-DM, el cual tenía mercancía cargada en el día anterior por el chofer Fernando, diciéndose quien había utilizado el camión el dia anterior, pues Pedro Miguel no había trabajado en la tarde del citado día, respondiéndole Miguel que él mismo lo había utiizado procediendo Pedro Miguel a tirar al suelo toda la mercancía que estaba cargada en la caja del camión, lo que era una forma habitual de comportamiento.

2.- El DIRECCION000 le entrega una nota de pedido a Pedro Miguel para que la llevara a su destino, estando preparado el material por el otro chofer -Jose Daniel- y el DIRECCION000, faltando cargarlo en el camión, momento en el cual el DIRECCION000 pasó a otra nave para preparar otra nota de pedido, mientras el chofer -Pedro Miguel- quedaba en el camión para colocar el disco tacógrafo, tras lo cual, al bajarse del camión se dirigió al declarante para preguntarle donde estaba Plácido, el DIRECCION000, siendo informado que estaba en la otra nave, hacia la cual se dirigió Pedro Miguel, protestándole por el material preparado, al entender que no estaba bien preparado, contestándole el DIRECCION000, diciéndole que la nota estaba correcta y también el material, repitiéndoselo dos o tres veces, todo ello en presencia del declarante, el cual se dirigió seguidamente hacia la oficina para buscar una nota de pedido que atender, escuchando en ese momento como discutían fuerte y en voz alta el citado Pedro Miguel y Plácido -el DIRECCION000- en la otra nave, unida por un tabique y con comunicación interior entre ellas, cuando al poco tiempo, más de un minuto después de oir la discusión, el declarante escuchó gritar una persona con gritos de ¡ay!, 'ay!... varias veces, acudiendo el declarante al lugar de procedencia de los gritos (¡ay!, ¡ay!), encontrándose a Pedro Miguel tirado en el suelo, boca abajo, continuando quejándose, teniendo la gorra y las gafas delante de Pedro Miguel, intentando el declarante levantarle, preguntándole que había pasado, contestándole Pedro Miguel que el DIRECCION000 -Plácido- a quien se refería a él con las expresiones de ¡ese fillo de puta!, ¡ ese cabrón me pegou!, encontrándose Plácido en ese momento en la mesa de la él que dispone, donde tiene depositadas las notas de pedido, estando acompañado en ese momento, por el otro chofer, Jose Daniel.

3.- Tras ayudar a levantar a Pedro Miguel, en quien no había apreciado sangre ni golpes o moratones, le dijo que parecía mentira que entre compañeros hubiese peleas y llegasen a las manos, insistiendo Pedro Miguel, ya de pie, en sus insultos dirigidos a Plácido, distante unos 20 metros, en los insultos y en reiterar que Plácido le había pegado, permaneciendo con los insultos durante un rato, en presencia de los dos testigos presenciales, pasando un par de minutos, tras lo cual, el DIRECCION000, cansado de oir los insultos, se dirigió hacia Pedro Miguel, situándose frente a frente, diciéndole que no continuara insultándole, que estaba cansado de aguantar los insultos, reaccionando Pedro Miguel escupiéndole dos o tres veces a Plácido en la cara, ante lo cual Plácido intentó agarrar a Pedro Miguel, sujetándose mutuamente y enzarzándose en una pelea con intercambio de golpes, intercediendo el declarante para separarlos, lo que logró momentáneamente, a costa de recibir un puñetazo de uno de los contendientes en la mejilla izquierda, retrocediendo el testigo Miguel hacia atrás, ante lo cual ellos volvieron a agarrarse, cayendo ambos y rodando por el suelo, acudiendo Jose Daniel al momento, para ayudar a Miguel a separar a los dos que se peleaban, lo que se logró, ayudando a levantarlos, no percibiendo el declarante sangre ni reto de golpes alguno en los contendientes.

4.- Seguidamente el DIRECCION000 -Plácido- se dirigió hacia su oficina (donde tiene las notas de pedidos) y Pedro Miguel se sentó en un palet de ladrillos, mientras Plácido salía de la nave al exterior, tras lo cual Pedro Miguel hizo una llamada desde su móvil a un miembro del Sindicato CIGA, pidiendo que vinieran a la nave, diciendo que le habían pegado, continuando Pedro Miguel sentado en el palet a la espera de que llegase alguien del Sindicato, no apreciándose en ningún momento, que Pedro Miguel presentara sangre, moratón o lesión alguna, si bien un poco antes de llegar un miembro de la CIGA, se apreció en Pedro Miguel que sangraba por el puente de la nariz, lo que se vio al no tener puestas las gafas, poniéndose Pedro Miguel a hablar con el Sr. De la CIGA, que llegó a la nave sobre las 9,25 horas, sin que Plácido hubiera regresado a la nave desde su salida de la misma.

5.- El Sr. De la CIGA le preguntó a Pedro Miguel que había pasado, contándole Pedro Miguel su versión de los hechos, recomendó que fuera al Hospital para hacer un parte hospitalario. Después de hablar entre ellos, Pedro Miguel y el Sr. De la CIGA se dirigieron hacia Miguel, preguntándole si iba a contar lo que había visto, contestándole que sí, que así lo haría, lo que hace en esta declaración de lo sucedido.

6.- Poco tiempo después volvió Plácido, llamando al declarante, dándolo la nota de pedido que Pedro Miguel tenía que atender, diciéndole que cargase el camión que iba a utilizar Pedro Miguel y lo llevase a su destino lo que hizo Miguel, el aquí declarante, marchándose del lugar conduciendo el camión D-....-DM, siendo todo lo sucedido lo que conoce del incidente y todo lo que tiene que declarar.

SEPTIMO.- En fecha 11-01-03, la empresa Sanesteban Castro S.L. decidió la apertura de dos expedientes disciplinarios contradictorios a los dos trabajadores implicados en el incidente, el actor Pedro Miguel, y al también trabajador y DIRECCION000 de almacén y DIRECCION001 de la CIGA D. Plácido, procediendo a designar como instructor al DIRECCION002 Administrativo D. Jon, y dando traslado del mismo en fecha 11-1-03 a los DIRECCION001 Sidicales, Juan Ramón, y en fecha 13-1-03 al DIRECCION001 D. Pedro Miguel, y en fecha 13-1-03 a la Central Sindical CIGA, formulando pliego de cargos contra D. Pedro Miguel del tenor literal siguiente:

Vd. acudió el día 26-12-02 a su puesto de trabajo de coger, personándose en los almacenes de la Empresa, en Narón (Pena Parda, Crta. De Jubia a Castro), dirigiéndose al camión matrícula D-....-DM para realizar un reparto de mercancía, permaneciendo en dicho vehículo parte de la carga del día 24, en que fue utilizado por otro empleado, procediendo Vd. al verla a tirarla al suelo, sin contemplación alguna, en presencia de varios compañeros de trabajo, comportamiento que Vd. por desgracia para la Empresa, ya viene siendo algo habitual.

A continuación se dirigió Vd. al DIRECCION000 D. Plácido para recibir la orden con la nota del pedido que había de servir, el cual ya estaba preparado para ser cargado en el camión, siéndole entregada la nota de pedido por el referido DIRECCION000, tras lo cual Vd. procedió a colocar el disco tacógrafo en el vehículo. Al terminar tal operación, preguntó Vd. a uno de los trabajadores de la Empresa que estaba presente, a donde se hab ía dirigido el DIRECCION000, informándole que estaba en la nave contigua, accediendo Vd. a la misma por el paso interior que las comunica, preguntándole a D. Plácido donde estaba la mercancía que Vd. tenía que repartir, a pesar de haberle sido previamente indicado donde estaba situada en el propio almacén, ya preparada desde el día anterior, constando además su contenido en la nota de pedido; al reiterarle el DIRECCION000 de que mercancía se trataba, y que la misma constaba en el pedido y ya preparada, Vd., con malos modos y en alta voz, reiteró la pregunta dos o tres veces, alegando que no sabía leer (lo cual es incierto) y que por ello no entendía la nota de pedido, originando una discusión a grandes voces con el DIRECCION000, pues era evidente que Vd. no quería cumplir con su obligación laboral, buscando enfrentarse al Sr. Plácido, desobedeciendo sus órdenes, produciéndose entre Vds. Dos un enfrentamiento verbal, tras lo cual Vd. luego de quitarse la gorra y las gafas, se tiró al suelo, dando gritos de dolor (¡ay! ¡ay!), girando varias veces sobre si mismo, acudiendo al lugar dos compañeros de trabajo, el Sr. Miguel y el Sr. Jose Daniel, profiriendo Vd. diversos insultos hacia el DIRECCION000 -en presencia de los referidos compañeros de trabajo-, diciendo:¡cabrón!, ¡fillo de puta!, a la vez que decía: ¡ese fillo de puta e ese cab rón me pegou!, no advirtiéndose en Vd. ninguna huella de haber sido agredido.

Tras levantarse Vd. del suelo, los demás trabajadores le manifestaron a Vd. que parecía mentira que ocurriesen esas cosas entre compañeros y que se llegase a las manos, continuando Vd. insultando al DIRECCION000 D. Plácido, insistiendo en llamarle ¡cabrón! Y ¡fillo de puta! De forma reiterada, acudiendo el Sr. Plácido para que cesase en los insultos, situándose frente a Vd., diciéndole que parase, que ya estaban cansado de escuchar sus insultos, ante lo cual Vd. reaccionó escupiéndole varias veces en la cara, tras lo cual se agarraron con las manos, enzarzándose en una pelea en la que medió el Sr. Miguel para pararla, recibiendo el propio Sr. Miguel un puñetazo en la mejilla izquierda, volviendo nuevamente Vd. y el DIRECCION000 a seguir la contienda, agarrándose, cayendo y rodando por el suelo, hasta que por la nueva intervención del referido Sr. Miguel y el Sr. Jose Daniel lograron separarlos y poner fin a la pelea

OCTAVO.- Del pliego de cargos se dio traslado al demandante, D. Pedro Miguel, en fecha 13-01-03 quien formuló pliego de descargos en fecha 21-3-03, en cuyo hecho tercero se señalaba lo siguiente:

Lo que sucedió el pasado día 26 de diciembre del año 2002, no fue más que la culminación de este acoso; de tal modo que , el DIRECCION000 (Sr. Plácido) sin motivo alguno, una vez que le pregunto (como viene siendo habitual) en qué lugar se ubica la mercancía que debo transportar, él me contestó de forma grosera, elevando la voz y de forma literal: "Aquela é a mercancía que tes que levar, ou é que non sabes leer ou hai que mandarche á escola". Esta conversación se produjo en la nave contigua.

Ante esta respuesta, me limite a decirle "Te cuesta mucho decirme en qué lugar se encuentra la mercancía".

Ante mi contestación, el DIRECCION000, se acercó a mi persona y en tono amenazante me manifestó "si te atreves, pégame" y sin darme tiempo a reaccionar o cuando menos defenderme, me propinó un empujón, a consecuencia del cual, caí al suelo, para a continuación propinarme puñetazos, así como diversos arañazos.

Los golpes que recibí fueron tales que hube de ser atendido en el Servicio de Urgencias del hospital Arquitecto Marcide en el que se me diagnosticaron, entre otras, las siguientes lesiones: erosión en pirámide, erosiones en dorso de dedos, dificultad para mover el hombro, contusión y erosión facial, contusión de hombro.

Asimismo, tras los golpes recibidos, presenté rotura muscular con retracción de fragmentos y hematoma que lo rodea. Por ese motivo y, ante la gravedad de las lesiones, he de ser intervenido quirúrgicamente, encontrándome, en la actualidad, en espera a ser llamado para la intervención.

Durante la discusión verbal que el DIRECCION000 mantuvo conmigo no se encontraba nadie presente, fue a raíz de escuchar mis quejidos que se acercó un trabajador, Sr. Jose Daniel, quien me vio todavía tirado en el suelo, tras haber recibido los golpes.

En presencia de este trabajador, con gran dificultad me levanté del suelo y, el DIRECCION000 se volvió contra mi, volviendo a agredirme. Tras esto, se acercó otro trabajador, el Sr. Miguel, que fue quien nos separó.

Finalmente, fue el DIRECCION003 sindical perteneciente a la CIGA, Sr. Juan Francisco, quien ante la gravedad de las lesiones me trasladó al Hospital al efecto de auxiliarme de las heridas y golpes sufridos.

En ningún momento yo fui el causante de estos hechos, antes bien, soy víctima de los mismos, en consideración a las graves lesiones que todavía sufro.

Por estas lesiones se siguen diligencias penales en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ferrol, Diligencias Previas 1703/02.

En el relato fáctico aducido por la empresa se niegan todos aquellos aspectos que no son contemplados en este escrito de alegaciones.

NOVENO.- El demandante, D. Pedro Miguel aportó al expediente contradictorio prueba documental consistente en Informe médico del Servicio de Urgencias, expedido por el C.H. Marcide, de fecha 26-12-02, en el que constan las siguientes lesiones:

Agresión laboral: Refiere refiere haber sido agredido. Presenta dolor en hombro. Refiere haber sido operado en la zona. Consciente y orientado. Juicio clínico: Erosión en pirámide. Erosión en dorso de dedos mano derecha. Dificultad para la abducción del hombro.Contusión y erosión facial. Contusión hombro derecho. Erosiones en dorso de los dedos de la mano derecha.

Asimismo, presentando copia de la denuncia ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Ferrol, realizada en fecha 27-12-02, en la que consta lo siguiente:

Que formula denuncia contra Plácido cuyo segundo apellido y domicilio desconoce pero que se trata de su compañero de trabajo en la Empresa Sanesteban Castro, sita en Crta. Castilla 865, Narón, por los hechos siguientes:

Que el compareciente trabaja como conductor en el reparto de mercancía de la empresa y ayer, día 26-12-02, el denunciado le dio una nota reseñando un material para el reparto y el compareciente le preguntó donde estaba, contestándole Plácido de malas maneras y a raíz de esto se produjo una discusión en el curso de la cual le empujó repetidas veces hasta tirarle en el suelo ante lo cual intervino un compañero llamado Miguel que intentó sujetar al denunciado pero éste se revolvió y una vez que el dicente se había puesto de pie, volvió a empujarle y a pegarle.

Consecuencia de los golpes recibidos le rompieron las gafas.

Fue asistido de lesiones en Hospital Arquitecto Marcide después de acudir a su médico de cabecera; aporta copia del parte de asistencia.

Se le ofrecen las acciones y manifiesta quedar enterado.

De todo lo cual se extiende la presente que leída es hallada conforme por el compareciente, que firma después de Iltma., de lo que doy fe.

En el escrito del pliego de descargos el actor propuso prueba documental consistente en tres documentos y solicitud de prueba testifical en las personas del Sr. Jose Miguel Don. Juan Francisco.

DECIMO.- Abierto el período de prueba se acordó por el Instructor del expediente la realización de la testifical propuesta por el demandante, compareciendo en fecha 9-5-03, Don. Jose Miguel Don. Juan Francisco.

En la práctica de la testifical propuesta por el demandante, el Sr. Jose Miguel señaló lo siguiente:

Que fue compañero del trabajador desde la fecha finales de 1989 hasta 27-07-02.

Que ejercían sobre el trabajador amenazas continuas de despido, durante el último período.

Que habian existido ofertas con el ánimo de que abandonase la empresa

Que no estaba en la empresa el 26-12-02.

Asimismo, Don. Juan Francisco, que acudió después de la pelea al centro de trabajo el 26-12- 02, para trasladar al demandante al hospital, manifestó lo siguiente:

Que se le había presionado retirándolo de puesto de almacén para el de chofer.

Que sí conoce que se le rebajó el salario reponiéndoselo posteriormente.

Que sí conoce un deseo por parte de la empresa de que el trabajador se marchara de la empresa.

Que se le ofreciera el Trayler en concepto de indemnización para que se hiciera autónomo

Que por parte de la dirección se le hizo la propuesta de que valorara la indemnización para marcharse.

Que conoce que el trabajador tenía unas lesiones el día 26-12-02, desconociendo si hubiera agresión.

Que al otro trabajador no le vio lesiones externas aparentes.

Que conoce que las lesiones en la cara eran muy evidentes y que se encuentra pendiente de intervención quirúrgica.

Que sabe que al otro trabajador se le abrió expediente pero está trabajando.

Que el Sr. Plácido le comentó que aunque saliera despedido, por comentarios de la dirección, volvería a ser admitido.

Que la versión del Sr. Plácido fue que el Sr. Jose Miguel se negó a realizar un trabajo y que se enfrentó a él.

Que sabe que se enfrentaron.

Que sí habló con los dos compañeros alli presentes.

Que estos compañeros manifestaron que no habían escuchado nada y que los separaron.

Que sólo vieron la pelea.

Que no tiene conocimiento personal de la persecución contra el trabajador.

Que la incomodidad entre la empresa y trabajador era motivada porque el trabajador iba con la ley en la mano.

Que no sabe si el trabajador fue sancionado anteriormente.

Que tras las ofertas de baja incentivada el trabajador siguió trabajando.

UNDECIMO.- En fecha 16-05-03 se formuló propuesta de sanción que obrante al folio 146 a 149 se da por reproducida Y posteriormente, en fecha 16-6-03 se entregó a la demandante carta de despido, notificada el 23-3-03, del tenor literal siguiente:

Mediante escrito de fecha 14-01-03, se le notificó la apertura de expediente contradictorio, en el que se le indicaba con suficiente detalle los incumplimientos contractuales imputados.

De dicho escrito se dio traslado a los restantes representantes legales de los trabajadores, y al sindicato CIG, bajo cuyas siglas Vd. se presentó a las elecciones sindicales, saliendo elegido Vd. DIRECCION001, concediéndoles a todos ellos trámite de audiencia, según consta en el expediente.

Que por el Sr. Instructor del expediente se practicaron las pruebas que Vd. propuso y las que estimó oportuno, con el resultado que consta en el expediente, formulando propuesta de sanción con fecha 16-6-03, en la que considera acreditado los siguiente hechos:

1.- El día 26-12-02, el trabajador don Pedro Miguel, cuya profesión es la de chofer de reparto, acude a su puesto de trabajo, personándose en los almacenes que la Empresa Sanesteban Castro S.L. tiene en Narón (Pena Parda, Crta. De Jubia a Castro), dirigiéndose al camión matrícula D-....-DM para realizar un reparto de mercancía, en el cual permanecía con parte de la carga del día 24-12-02, fecha en que fue utilizado por otro empleado, procediendo don Pedro Miguel a tirarla al suelo, sin contemplación alguna, en presencia de varios compañeros de trabajo, comportamiento reprochable y habitual en el Sr. Pedro Miguel.

2.- Tras tirar los restos de carga al suelo, don Pedro Miguel se dirigió al DIRECCION000 don Plácido, para recibir la orden de trabajo con la nota del pedido que había servir, el cual ya estaba preparado para ser cargado en el camión, siéndole entregada la nota de pedido por el referido DIRECCION000, tras lo cual el Sr. Pedro Miguel, procedió a colocar el disco tacógrafo en el vehículo, preguntando -tras finalizar tal operación- a los trabajadores de la Empresa que estaban presentes, que a donde se había dirigido el DIRECCION000, informándole que estaba en la nave contigua, accediendo el Sr. Miguel a la misma, por el paso interior que las comunica, preguntándole al DIRECCION000 don Plácido donde estaba la mercancía que Ud. Había que repartir, pregunta sin fundamento alguno, pues previamente se le había indicado donde estaba situada: en el propio almacén, y ya preparada desde el día anterior, constando además su contenido en la nota de pedido.

3.- Tras reiterarle el DIRECCION000 de qué mercancía se trataba, y que la misma constaba en el pedido y ya estaba preparada, don Pedro Miguel, con malos modos y en alta voz, repitió la pregunta dos o tres veces más, alegando que no sabía leer y que por ello no entendía la nota de pedido, originando acto seguido una discusicón a grandes voces con el DIRECCION000, retrasando, sino incumpliendo con la obligación laboral del reparto de mercancía, buscando enfrentarse al DIRECCION000 Sr. Plácido, desobedeciendo sus órdenes, produciéndose entre los dos un enfrentamiento verbal, tras lo cual el Sr. Pedro Miguel se quitó la gorra y las gafas y se tiró al suelo, dando gritos de dolor (¡ay!, ¡ay!), como si fuera agredido, girando varias veces sobre sí mismo, acudiendo al lugar dos compañeros de trabajo, el Sr. Miguel y el Sr. Jose Daniel, ante los cuales profirió diversos insultos hacia el DIRECCION000 don Plácido, llamándole a voz en grito: ¡cabrón!, ¡fillo de puta!, a la vez que decía: ¡ese fillo de puta e ese cabrón me pegou!, no advirtiéndose por los testigos presenciales, ninguna huella de haber sido agredido.

4.- Tras levantarse el Sr. Pedro Miguel del suelo, los demás trabajadores le manifestaron que parecía mentira que ocurriesen esas cosas entre compañeros y que se llegase a las manos, continuando el Sr. Pedro Miguel insultando al DIRECCION000 don Plácido, insistiendo en llamarle ¡cabrón! Y ¡fillo de puta! De forma reiterada, acercándose el DIRECCION000 Sr. Plácido para que cesase en los insultos, situándose frente al Sr. Pedro Miguel, instándole que depusiese en su actitud, que ya estaba casado de escuchar sus insultos, reaccionando don Pedro Miguel escupiéndole al Sr. Plácido en la cara, tras lo cual ambos se agarraron con las manos, enzarzándose un una pelea en la que medió el Sr. Miguel para detenerla, recibiendo el propio Sr.- Miguel un puñetazo en la mejilla izquierda, prosiguiendo el trabajador Sr. Pedro Miguel y el DIRECCION000 Sr. Plácido en su contienda, agarrándose mutuamente, cayéndose ambos y rodando por el suelo, hasta que por la nueva intervención del referido Sr. Miguel y del Sr. Jose Daniel lograron separarlos y poner fin a la pelea.

Dichos hechos son un incumplimiento grave de sus obligaciones de acuerdo con lo estab lecido en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que la empresa ha acordado despedirle con efectos del día 20-06-03, quedando a su disposición el finiquito correspondiente de acuerdo con la propuesta del Sr. Instructor, que se adjunta, significándole que de tal decisión se da traslado a los demás representantes legales de los trabajadores y al Sindicato C.I.G., para su conocimiento.

DUODECIMO.- El demandante D. Pedro Miguel causó baja médica en fecha 26-12-02, con el diagnóstico de heridas inciso-contusas derivadas de agresión en el trabajo permaneciendo en situación de IT hasta la actualidad, situación en la que continua.

DECIMOTERCERO.- El Juzgado de Guardia de Ferrol, en fecha 26 de diciembre del 2.002, emitió parte médico en el que consta lo siguiente:

Lesiones en el momento del ingreso.

1.- Herida inciso contusa en apéndice nasal con erosión facial sin solución de continuidad en párpado superior derecho.

2.- Heridas contusas sobre articulaciones interapofisarias y proximales del 2º, 3º, 4º y 5º de la mano derecha. Contusión sobre ambos hombros. Se envía al C. H. Marcide

Pronóstico leve salvo complicaciones

En fecha 26-12-02 acude con informe del C.H. Marcide donde informa que no existe evidencia de fractura.

En fecha 30-12-02, se aprecia hematoma a nivel de bíceps derecho. Persiste la limitación funcional del hombro derecho. Buena evolución. Envía a Traumatología para estudio del bíceps.

En fecha 13-1-03, se envía a Traumatología consultas externas para intervención de la rotura del bíceps, cuadro relacionado con el problema.

En fecha 11-6-03, se practicó resonancia nuclear magnética del bíceps del hombro derecho del demandante en el que se hace constar lo siguiente:

Conclusión: Ausencia de actividad voluntaria en el músculo bíceps derecho Juicio electroclínico: El presente estudio objetiva ausencia de actividad motora en el músculo bíceps derecho esta afectación no es de etiología neurológica ya que la inervación del músculo está intacta. Por los antecedentes clínicos por el paciente, la causa podría ser compatible con la ausencia de inserción del tendón bicipital.

En fecha 26-6-03, se practicó resonancia magnética del hombre derecho al actor con el resultado siguiente:

"El tendón del supra-espinoso presenta una marcada alteración de la señal, con una hiperseñal que afecta a más del 75% de espesor del tendón y una pequeña cantidad de líquido en el espacio sub-acromio / sub-deltoideo. Los hallazgos son compatibles con rotura de dicho tendón, probablemente incompleta dado que no se observa interrupción completa del mismo ni retracción.

Cambios degenerativos en la articulación acromio-clavicular que producen una discreta disminución del espacio grado sub-acromial.

El tendón de la cabeza larga del bíceps es normal en morfología y señal.

No se evidencian alteraciones óseas.

DECIMOQUINTO.- La Médico - Forense de Ferrol, Dª Mónica, adscrita al Juzgado de Instrucción nº 4 de Ferrol, emitió en fecha 3-9-03, informe médico-forense del tenor literal siguiente:

"Que ha reconocido al lesionado D. Pedro Miguel, de 46 años de edad y de profesión conductor de camiones, el cual, según manifiesta, a consecuencia de una agresión en el ámbito laboral el día 26-12-02, sufrió las siguientes lesiones:

-Contusión y erosión facial

-Erosiones en dorso de los dedos de la mano derecha

-Contusión en hombro derecho, posteriormente se determinó rotura de bíceps braquial derecho.

Los elementos de juicio en que se ha basado para la realización del presente informe han sido los siguientes:

-Por manifestaciones del interesado

-Por documentación médica aportada

-Por estimación y exploración propia

En el estudio ecográfico realizado el 15-7-03 se le diagnostica de rotura del tendón del bíceps y rotura del supraespinoso.

El tratamiento que precisó para su curación fue analgésicos, antiinflamatorios, brazo en cabestrillo y rehabilitación.

Los días que precisó para su curación y/o estabilidad lesional fueron de 193 (del 26 del 12- 03 al 18-07-03), de los cuales fueron:

Hospitalizados: 0

Impeditivos: 90

No impeditivos: 103

Secuelas:

Rotura del tendón del bíceps

Rotura del supraespinoso

Pérdida de los últimos grados de libertad en la elevación y en la rotación externa.

Observaciones al alta médico-legal:

La rotura del tendón largo del bíceps para algunos autores tiene como tratamiento la reparación quirúrgica, rechazada inicialmente por el paciente, según consta en el informe del hospital Marcide del día 30-12-02; posteriormente se le incluye en la lista de espera, situación en la que se encuentra actualmente. La rotura por golpe violento único es excepcional, suele ocurrir en pacientes de edad media con lesiones previas en dicho tendón.

La rotura del supraespinoso ocurre con mayor frecuencia en tendones con alteraciones preexistentes, por lo que se dan con mayor frecuencia en personas de mediana edad. El tratamiento puede ser conservador con ejercicios fisioterápicos activos para evitar la rigidez del hombro; si la actividad del sujeto lo requiere, está justificada la reparación quirúrgica.

DECIMOSEXTO.- La Empresa Sanestaban Castro,S.L. decidió abrir expediente disciplinario en fecha 11-1-03 contradictorio al trabajador D. Plácido , también DIRECCION001 de la CIGA por los hechos acaecidos en 26-12-02 en los que tomó parte como interviniente , notificándose el pliego de cargos en fecha 11-1-03, dándose vista y conocimiento del citado expediente al otro DIRECCION001 D. Juan Ramón en fecha 11-1-03 y a la Central Sindical CIGA, en fecha 11-1-03 .

En fecha 27-1-03 en trabajador D. Plácido realizó pliego de descargos en el que hace constar lo siguiente:

1º.- El citado día 26 de diciembre de 2002, el empleado D. Pedro Miguel, se personó en los almacenes de la Empresa en Narón, Lugar de Pena Parda, para prestar los ser vicios laborales como chófer , dirigiéndose al camión matricula D-....-DM, para realizar un reparto de mercancía que yo le había encomendado, Como en la caja de dicho vehículo permanecía parte de la carga del pasado día 24, fecha en la que había sido utilizado por otro empleado de la empresa, el citado D. Pedro Miguel, al verla, procedió a tirarla al suelo, de malos modos y sin contemplación alguna, todo ello en presencia de varios compañeros de trabajo,. En una muestra más del talante violento y agresivo del que ya había hecho gala con anterioridad, en repetidas ocasiones.

2º.- Tras su censurable actitud, se dirigió hacia a mi para retirar la nota del pedido que habían que servir, y que ya estaba preparado para ser cargado en el camión; tras recoger dicha nota , el citado D. Pedro Miguel procedió a colocar el disco tacógrafo en el vehículo, y una vez terminada tal operación se volvió hacia uno de los trabajadores de la Empresa allí presente, preguntándole a donde yo me había dirigido , siendo informado que me encontraba en la nave contigua, a la que el Sr. Pedro Miguel, accedió por el paso interior que las comunica; una vez allí, me preguntó que dónde estaba la mercancía que tenía que repartir, dato que ya conocía puesto que ya se le había indicado anteriormente que estaba situada en el propio almacén desde el día anterior, y preparada para ser cargada, datos que además aparecían recogidos en la propia nota de pedido

A pesar de tal actitud del Sr. Pedro Miguel, le indique nuevamente el tipo de mercancía de que se trataba, haciéndole ver que todos esos datos constaban en la nota que le había sido entregada.

Acto seguido, y como respuesta a mi contestación, D. Pedro Miguel, con muy malos modos y en voz alta, la retiró la pregunta de ¿ dónde esta la mercancía que tenía que repartir?, dos o tres veces más, alegando , que él no sabia leer, lo cual no es cierto y que por ello no entendía el documento, iniciando una discusión conmigo, continuando dando grandes voces y buscando una confrontación conmigo, continuando sin obedecer las órdenes que le había dado, procediendo a quitarse la gorra, dejándola en el suelo, colocando las gafas encima, pero seguidamente tirarse al suelo, girando varias veces sobre sí mismo y dando gritos simulando dolor, gritos que fueron oídos por dos compañeros de trabajo, los Sres. Miguel y Jose Daniel, quienes se acercaron al lugar, siendo testigos de cómo el citado don Pedro Miguel me dirigía de forma reiterada y gritando, graves insultos hacia mi persona todo ello en presencia de los dos referidos compañeros-, diciendo -dirigiéndose a mi-: "¡Cabrón!, ¡fillo de puta!, ¡Ese fillo de puta, ese cabrón me pegou!".

3.- Al no hacerle caso a su actitud insultante y provocadora, el Sr. Pedro Miguel se levantó del suelo, diciéndole los trabajadores presentes que parecía mentira que ocurriera eso entre compañeros, a pesar de lo cual, el primer continuó insultándome, insistiendo en llamar me despectivamente ¡Cabrón!, ¡fillo de puta!, de forma reiterada, ante lo cual procedí a requerirle verbalmente que cesase en los insultos, a lo que el denunciado reaccionó bruscamente, escupiéndome varias veces en la cara, a lo cual siguió un forcejeo conmigo, sujetándonos por los brazos, mediando los referidos Sres. Miguel y Jose Daniel, poniendo fin al altercado.

4.- .- Tales hechos los he puesto en conocimiento del Juzgado de Instrucción, pues considero que son constitutivos de una falta contra las personas, prevista y penada en el art. 620.2º del Código Penal, al constituír, en el ámbito penal, una injuria o vejación injusta, todo ello sin perjuicio de la repercusión que tales hechos tengan en el ámbito disciplinario laboral.

El citado trabajador solicitó la práctica de testifical en las personas de los testigos presenciales del incidente Miguel y Jose Daniel, quienes ratificaron la declaración previa realizada en fecha 30-12-02, en el otro expediente contradictorio, seguido al demandante en los presentes autos.

En fecha 16-05-03, la empresa concluyó el segundo expediente disciplinario abierto a Plácido, con propuesta de sanción de 15 dias de suspensión de empleo y sueldo.

En fecha 18-05-03, la empresa sancionó a D. Plácido con carta de sanción en la cual se señalaba lo siguiente:

Dichos hechos constituyen un incumplimiento de sus obligaciones pues Vd. Debió de abstenerse de entrar en disputa alguna con el empleado Sr. Pedro Miguel, siendo lo procedente que Vd. en su calidad de DIRECCION000 de la Empresa, le comunicase lo sucedido mediante un parte de incidencias, motivo por el cual, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 58 del E.T., la empresa ha acordado sancionarle con quince dias de suspensión de empleo y sueldo, durante los dias 15 al 30 de septiembre próximos.

DECIMOSEPTIMO.- El demandante ostenta la condición de DIRECCION001 de los trabajadores afiliado y perteneciente a la Central Sindical CIGA, y además la condición de DIRECCION004 de Prevención de Riesgos Laborales desde el 6-9-02. El otro interviniente en el incidente D. Plácido ostenta también la condición de DIRECCION001 de los trabajadores afiliado a la central sindical CIGA.-DECIMOCTAVO.- La empresa Sanesteban Castro, S.L. se dedica a la explotación de industrias de Ferretería, Droguería, Materiales de Construcción, Electrodomésticos, venta al mayor de dichos productos y promoción y venta de viviendas y se rige por el Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio aprobado en el BOE de fecha 9-4- 96.-DECIMONOVENO.- En fecha 2-7-03 se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación celebrándose la conciliación administrativa previa el 16.7.03 con el resultado de intentada sin efecto.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1.- Que, debo desestimar y desestimo la pretensión principal de declaración de nulidad del despido efectuado en fecha 16-06-03 pro las razones expuestas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.- 2.- Que, estimando la pretensión subsidiaria y estimando en parte la demanda deducida por D. Pedro Miguel contra la empresa SANESTEBAN CASTRO S.L Y FOGASA, en reclamación sobre DESPIDO, debo declarar y declaro que la decisión extensiva empresarial de fecha 16-6-03, constituye un despido que debe ser calificado como improcedente, condenando a la empresa SANESTEBAN CASTRO SL a que, previa opción del demandante por escrito, y en el plazo de cinco días contados desde la notificación de la presente resolución, entre la readmisión o la indemnización, al ostentar la condición de DIRECCION001, le abone al demandante una indemnización por importe de 49.130, 62 euros ó 8.174.648 pts con abono, cualquiera que sea el sentido de la opción, de los salarios de tramitación causados desde el 26-12-02 hasta que se realice la opción, a razón de un salario diario de 43.67 euros, con descuento de las prestaciones de I.T que el actor está percibiendo desde el 26-12-02, si las mismas no alcanzasen el 100% de su salario mensual, haciendo saber al demandante que caso de no efectuar la opción de modo expreso y dentro del plazo concedido, entre la readmisión en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes del despido o la indemnización señalada, se entenderá que opta por la readmisión teniendo en cuenta que cuando la opción, expresa o presunta, sea a favor de la readmisión, ésta será obligada. Absolviendo al codemandando FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria de conformidad al Art. 33 ET.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandado siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. . La parte demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, al amparo de su letra b), la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesto a la expuesta denuncia jurídica, el demandante solicita, en el escrito de impugnación de la suplicación, la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia, con la correspondiente condena en las costas ocasionadas en la suplicación.

SEGUNDO. Respecto a lo primero, esto es, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, la impugnación es inacogible, ya que, aunque la sentencia de instancia no cumple de manera precisa la adecuada separación entre hechos probados y fundamentos de derecho exigida en el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, se trata de un vicio de carácter formal que -aunque provoca no pocas molestias a la parte recurrente al formalizar la suplicación y a la Sala a la hora de resolver la suplicación, molestias fácilmente evitables si el juzgador de instancia cumpliese adecuadamente las formalidades legales en la redacción de su sentencia- no genera indefensión a las partes litigantes -y esto es lo decisivo para la nulidad de actuaciones, según el artículo 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 24 de nuestra Constitución-, porque una cosa es la ausencia de hechos probados y otra muy diferente que, en la declaración de hechos probados, no se recojan, pero sí en la fundamentación jurídica. Defectuosa separación entre lo fáctico y lo jurídico que, como se reitera, no determina una nulidad de actuaciones, aunque nos obliga, a los efectos de una adecuada resolución de la suplicación, a transcribir los hechos probados contenidos en la fundamentación jurídica:

"Primero. Ha quedado acreditado que el día 26-12-02, entre las 8:30 y 8:45 de la mañana, se produjo un incidente, dentro del almacén de la empresa, entre el DIRECCION000, D. Plácido, y el chófer D. Pedro Miguel. El citado chófer llegó al almacén hacia las 8:30 de la mañana, y se dirigió hacia el camión matrícula D-....-DM, se subió al mismo, e instaló el tacógrafo en dicho camión, sin que conste por testigo presencial alguno que el Sr. Pedro Miguel tirase la mercancía cargada en el citado camión al suelo, ya que en la primera parte del incidente sólo estaban presentes el Sr. Plácido y el Sr. Pedro Miguel y la testifical de los Sres Miguel y Jose Daniel, que previa la apertura del expediente contradictorio, llegando a manifestar el Sr. Miguel que firmó el papel que le puso la empresa, está contradicha por el testigo que llegó al final de la pelea, Don Juan Francisco, y habló con los dos implicados a las 9:25 horas, quienes le manifestaron que se limitaron a separa a los contendientes, sin estar presentes en la primera fase del incidente".

"Segundo. Ha quedado acreditado por la declaración del Sr. Plácido y del Sr. Pedro Miguel, en sus respectivos pliegos de descargo, que el Sr. Pedro Miguel preguntó al Sr. Plácido en qué lugar se ubicaba la mercancía que debía transportar, a lo cual el Sr. Plácido contestó en gallego: "aquella es la mercancía que tienes que llevar, o es que no sabes leer o hay que mandarte a la escuela", a lo cual el Sr. Pedro Miguel contestó que no sabía leer, no sabía donde estaba el material, a lo cual el Sr Plácido contestó que la mercancía estaba situada en el propio almacén desde el día anterior y que estaba preparada, datos que aparecían en la nota de pedido, a lo cual el Sr. Pedro Miguel indicó nuevamente que donde estaba la mercancía que tenía que repartir dos o tres veces más, a lo cual se le volvió a reiterar que estaba claro en la nota, y se inició una fuerte discusión verbal, en la cual el DIRECCION000 Sr. Plácido indicó al Sr. Pedro Miguel "si te atreves pégame" y sin mediar palabra, le propinó un fuerte empujón, a consecuencia del cual el Sr Pedro Miguel cayó al suelo para, a continuación , propinarle diversos puñetazos y arañazos, lo que se extrae de los pliegos de descargo respectivos de los Sres Plácido y Pedro Miguel".

"Tercero. Ha quedado acreditado que en la segunda parte del incidente, estando el Sr. Pedro Miguel en el suelo, y sin que conste por ninguno de los testigos que acudieron ante los gritos de dolor del Sr. Pedro Miguel en la nave, Sres Miguel y Jose Daniel, donde estaban las gafas y la gorra que llevaba el demandante, estos dos recriminaron su conducta a los dos intervinientes en el incidente diciéndoles ¿pero qué hicisteis?, ayudaron a levantar al Sr. Pedro Miguel, el cual se dirigió al DIRECCION000, Sr. Plácido, diciéndole en gallego "ese cabrón y ese hijo de puta me pegó", insultando al DIRECCION000 reiteradamente llamándole "cabrón e hijo de puta", ante lo cual el DIRECCION000 le manifestó que estaba cansado de aguantar los insultos y que se fuera, ante lo cual el Sr. Pedro Miguel, sin previo aviso, escupió al Sr. Plácido, tras lo cual se produjo un acometimiento mutuo, agarrándose los demandantes, golpeándose y cayendo al suelo, de donde tuvieron que ser separados por los Sres Miguel y Jose Daniel , quienes recibieron en la separación de los contendientes un puñetazo cada uno, lo cual se extrae de las declaraciones previas de los testigos presenciales, Sres Miguel y Jose Daniel, que estuvieron en la segunda parte del incidente, al acudir ante los gritos de dolor del Sr Pedro Miguel".

"Cuarto. Ha quedado acreditado que la imputación de la simulación de lesiones realizada al Sr. Pedro Miguel de la agresión, está plenamente desvirtuada por el parte de urgencias del C.H Marcide, por el parte del Juzgado de Guardia del propio día 26-12-02, por el informe del médico forense que señala como lesiones finales del demandante, además de las erosiones, arañazos, traumatismo en el tabique nasal, que el citado demandante presenta una rotura del bíceps derecho y del supratendinoso del hombro derecho, y también consta que el citado Sr. Pedro Miguel tuvo una lesión previa en el bíceps del hombro izquierdo, derivada de un accidente de trabajo en el año 2001, por lo que las lesiones que sufre y que le han obligado a permanecer de baja médica más de 193 días, son graves, reales y, en ningún caso, fingidas, lo que está adverado por todos los informes médicos coetáneos y posteriores al incidente".

"Quinto. Ha quedado acreditado que tras la separación el DIRECCION000, Sr. Plácido, se dirigió hacia su oficina (donde tiene las notas de pedidos) y el demandante, Sr. Pedro Miguel se sentó en un palet de ladrillos, mientras Juan salía de la nave al exterior, tras lo cual Pedro Miguel hizo una llamada desde su móvil a un mimbro del Sindicato CIGA, pidiendo que vinieran a la nave, diciendo que le habían pegado, continuando Pedro Miguel sentado en el palet a la espera de que llegase alguien del Sindicato, no apreciándose en ningún momento, que Pedro Miguel presentara sangre, moratón o lesión alguna, si bien un poco antes de llegar un miembro de la CIGA, se apreció en Pedro Miguel que sangraba por el puente de la nariz, lo que se vio al no tener puestas las gafas, poniéndose Pedro Miguel a hablar con el Sr de la CIGA, que llegó a la nave sobre las 9,25 horas, sin que Plácido hubiera regresado a la nave desde su salida de la misma".

"Sexto. Ha quedado acreditado que el DIRECCION004 Comarcal de la CIGA, Don. Juan Francisco, que acudió al lugar de los hechos hacía las 9,25 horas, después del incidente, manifestó que conoce que el trabajador Sr. Pedro Miguel tenía unas lesiones el día 26-12-02, desconociendo si hubiera agresión, que al otro trabajador Sr. Plácido no le vio lesiones externas aparentes, que conoce que las lesiones en la cara eran muy evidentes y que se encuentra pendiente de intervención quirúrgica, que sabe que al otro trabajador se le abrió expediente pero está trabajando, que el Sr. Plácido le comentó que aunque saliera despedido, por comentarios de la dirección, volvería a ser admitido, que la versión del Sr. Plácido fue que el Sr. Pedro Miguel se negó a realizar un trabajo y que se enfrentó a él, que sabe que se enfrentaron, que sí habló con los dos compañeros allí presentes, que estos compañeros manifestaron que no habían escuchado nada y que los separaron, y que sólo vieron la pelea".

"Séptimo. Ha quedado acreditado que poco tiempo después de la pelea volvió Plácido, llamando al declarante Sr. Miguel, dándole la nota de pedido que Pedro Miguel tenía que atender, diciéndole que cargase el camión que iba a utilizar Pedro Miguel y lo llevase a su destino lo que hizo Miguel, el aquí declarante, marchándose del lugar conduciendo el camión D-....-DM, siendo todo lo sucedido lo que conoce del incidente y todo lo que tiene que declarar".

"Octavo. Ha quedado acreditado que el Hospital C.H Marcide, servicio de urgencias, al que acudió el demandante, Sr. Pedro Miguel, acompañado del DIRECCION004 comarcal de la CIGA, Don. Juan Francisco, después del incidente, emitió informe de alta de fecha 26-12-02, en el que consta lo siguiente: Agresión laboral: Refiere haber sido agredido. Presenta dolor en hombro. Refiere haber sido operado en la zona. Consciente y orientado. Juicio clínico: Erosión en pirámide. Erosión en dorso de dedos mano derecha. Dificultad para la abducción del hombro. Contusión y erosión facial. Contusión hombro derecho. Erosiones en dorso de los dedos de la mano derecha".

"Noveno. Ha quedado acreditado que el demandante formuló denuncia ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Ferrol, en la cual el Sr. Pedro Miguel manifestó que a consecuencia de los golpes recibidos le habían roto las gafas, emitiendo el médico forense de dicho Juzgado parte médico en el que consta lo siguiente: Lesiones en el momento de ingreso. - Herida inciso contusa en apéndice nasal con erosión facial sin solución de continuidad en párpado superior derecho. - Heridas contusas sobre particulaciones interapofisarias y proximales del 2º, 3º, 4º y 5º de la mano derecha. Contusión sobre ambos hombros. Se envía al C. H Marcide.- Pronóstico Leve salvo complicaciones".

"Décimo. Ha quedado acreditado que la médico forense de Ferrol, Mónica, emitió informe médico en fecha 3-9-03, en el cual consta lo siguiente: Que habiendo reconocido al lesionado, Pedro Miguel, de 46 años de edad y de profesión conductor de camiones, el cual según manifiesta a consecuencia de una agresión en el ámbito laboral en fecha 26-12-02, sufrió las siguientes lesiones: Contusión y erosión facial; Erosiones en dorso de los dedos de la mano derecha; Contusión en hombro derecho, posteriormente se determinó rotura de bíceps braquial derecho. En el estudio ecográfico realizado el 15-7-03 se le diagnostica de rotura del tensón del bíceps y rotura del supraespinoso. El tratamiento que precisó para su curación fue analgésicos, antiinflamatorios, brazo en cabestrillo y rehabilitación. Los días que precisó para su curación y/o estabilidad lesional fueron de 193 (del 26 del 12-03 al 18-07-03), de los cuales fueron: Hospitalizados: 0; Impeditivos: 90; No impeditivos: 103; Secuelas: Rotura del tendón del bíceps; Rotura del supraespinoso; Pérdida de los últimos grados de libertad en la elevación y en la rotación externa. Observaciones al alta médico-legal: La rotura del tendón largo del bíceps para algunos autores tiene como tratamiento la reparación quirúrgica, rechazada inicialmente por el paciente, según consta en el informe del hospital Marcide del día 30-12-02; posteriormente se le incluye en la lista de espera, situación en la que se encuentra actualmente. La rotura por golpe violento único es excepcional, suele ocurrir en pacientes de edad media con lesiones previas en dicho tendón. La rotura del supraespinoso ocurre con mayor frecuencia en tendones con alteraciones preexistentes, por lo que se dan con mayor frecuencia en personas de mediana edad. El tratamiento puede ser conservador con ejercicios fisioterápicos activos para evitar la rigidez del hombro; si la actividad del sujeto lo requiere, está justificada la reparación quirúrgica".

TERCERO. Respecto a la revisión de los hechos probados, se pretenden las siguientes revisiones fácticas, justamente relativas a los hechos probados relacionados en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, a saber:

1ª. La eliminación en el párrafo recién transcrito numerado segundo de los hechos posteriores a la expresión "y se inició una fuerte discusión verbal", eliminación inacogible, ya que, como se afirma en el propio texto recién transcrito -mezclando ahora hechos probados con los razonamientos determinantes de su declaración como probados-, todo el párrafo se justifica en las declaraciones del demandante y del DIRECCION000 con quien entró en discusión, de modo que, tratándose de confesión y testifical, se encuentran al margen de la posible revisión fáctica del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral.

2ª. El añadido en el párrafo recién transcrito numerado tercero de la expresión "tres veces en la cara" después de la expresión "escupió al Sr. Plácido", adición inacogible, al sustentarse en la prueba testifical que, de conformidad con el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, es de valoración soberana para el juzgador de instancia e irrevisable en suplicación.

3ª. La eliminación del párrafo recién transcrito numerado cuarto, eliminación inacogible, ya que, a los efectos de una revisión fáctica negativa, es necesario acreditar el carácter ficticio -en el sentido de inventado- del hecho probado, y, en este caso, el hecho se sustenta en una lectura de documentales y periciales especificadas en el mismo párrafo que, frente a la lectura de esas periciales realizada en el escrito de formalización de la suplicación, resulta de la visión imparcial del juzgador de instancia frente a la parcial de la recurrente.

CUARTO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción del artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, donde se consideran causa de despido "las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos", en relación con los artículos 16.9 y 18.3 del Acuerdo para la sustitución del Ordenanza de Comercio, BOE de 9.4.1996, en el primero de los cuales se consideran faltas muy graves "originar frecuentes riñas y pendencias con los compañeros de trabajo" y en el segundo de los cuales se establece el despido "por faltas muy graves en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo".

Tal denuncia es inacogible, ya que, a la vista de los hechos declarados probados, debemos considerar (1) que, con anterioridad a la primera agresión por el DIRECCION000 de la empresa, únicamente está probada una discusión verbal insuficiente a los efectos de justificar un despido en términos de gravedad -el demandante se limitó a requerir insistentemente se le indicase verbalmente donde estaba la mercancía a repartir- y de culpabilidad -la discusión se agrió a raíz del comentario del DIRECCION000 sobre si el demandante sabía leer, a lo que éste, ciertamente, contestó también de manera agria e insistiendo en su requerimiento-, y (2) que, con posterioridad a la primera agresión por el DIRECCION000 de la empresa, aunque el demandante profirió insultos graves al DIRECCION000 -le llamó cabrón e hijo de puta- e incluso le escupió, dichos hechos que, en otro contexto, justificarían el despido, no lo justifican cuando han sido precedidos de una agresión física de importancia -con 193 días de curación- y sin existir una previa provocación -ni física ni siquiera verbal relevante- del propio agredido.

La segunda agresión, inmediata después de los insultos al DIRECCION000 y al hecho de escupirle, fue un mutuo acometimiento, y, atendiendo a los hechos acaecidos con anterioridad y a la circunstancia de no haber despedido al DIRECCION000, debemos entender no justifica el despido del trabajador demandante.

No se ha acreditado, además, que el trabajador demandante originase frecuentes riñas y pendencias con los compañeros de trabajo, lo que, si hubiera acaecido y aparte de que, en sí mismo, sería una falta muy grave -conforme el artículo 16.9 del Acuerdo para la sustitución del Ordenanza de Comercio, BOE de 9.4.1996-, supondría una agravación de la gravedad y de la culpabilidad, en los términos exigidos en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Por todo lo expuesto, no se aprecia, en la sentencia de instancia, la infracción del artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 16.9 y 18.3 del Acuerdo para la sustitución del Ordenanza de Comercio, BOE de 9.4.1996, debiendo, en suma, ser íntegramente confirmada.

QUINTO. Se acordará lo procedente en cuanto a depósitos y aseguramientos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral, y a las costas del recurso, de conformidad con el 233.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Sanesteban Castro Sociedad Limitada contra la Sentencia de 17 de septiembre de 2003 del Juzgado de lo Social número 1 de Ferrol, dictada en juicio seguido a instancia de Don Pedro Miguel contra la recurrente y conintervención del Fondo de Garantía Salarial, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente (1) a la pérdida del depósito para recurrir, (2) al mantenimiento del aseguramiento prestado hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dicho aseguramiento, y (3) a las costas del recurso, cuantificando en 150 euros los honorarios de la letrada del impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.