Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5152/2004 de 14 de Enero de 2005

Encabezamiento

MARÍA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL

SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por

esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 5152/04

SGP

Iltmo. Sr. D. Antonio González Nieto

PRESIDENTE

Iltmo. Sr. D. José Elías López Paz

Iltmo. Sr. D. Luis F. de Castro Mejuto

A Coruña, a catorce de enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 5152/04 interpuesto por la empresa NOGUERA XOVE S.A.

contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de Lugo siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio González Nieto.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON Gregorio en reclamación de DESPIDO, siendo demandado las empresas NOGUERA XOVE S.A. e INDUSTRIAS XOVE S.A., en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 457/04 sentencia con fecha veinticinco de junio de dos mil cuatro, por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1º.- El actor, Don Gregorio , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, celebró diversos contratos de trabajo con las empresas "Noguera Xove S.A." e "Industrias Xove S.A.", dedicadas a la actividad de Siderometal./ Con Industrias Xove S.A., contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción 30.1.95 a 29.7.95, cuyo objeto era: eventual, acumulación de tareas. Con Industrias Xove S.A., contrato por obra o servicio determinado de 2.8.95 a 11.12.95, obra: ejecución de la reforma para adición de licor depurado de órganos a molinos bauxita./ Con Industrias Xove S.A., contrato para obra o servicio determinado de 13.12.95 a 19.6.96, obra: trabajos de construcción de prensa hidráulica y prueba de prensado de viruta de aluminio./ Con Industrias Xove contrato para obra o servicio determinado de 20.6.96 a 16.7.97; obra: trabajos de mantenimiento y montaje mecánico, según contrato C.E.A. 2.6.32./ Con Noguera Xove S.A., contrato para obra o servicio determinado de 8.10.98 a 30.1.02, obra: trabajos de mantenimiento mecánico filtración, según contrato C.E.A. 2.8.69./ Con Noguera Xove S.A., contrato para obra o servicio determinado de 1.2.02 hasta la fecha del despido el 16.4.04, obra: mantenimiento mecánico planta Alúmina A77CEA2149./ 2º.- Las circunstancias laborales del actor son las siguientes: antigüedad: 30.1.95. Categoría profesional: oficial 2ª. Salario mensual: 1.118,56 € incluida prorrata de pagas extras./ 3º.- El actor no ostenta ni ostentó la representación de los trabajadores./ 4°.- Noguera Xove S.A. y Alúmina Española S.A., celebraron contrato para la realización de obras o servicios, recogidas en el citado contrato con vigencia 1.2.02 a 31.12.04. Contrato A77CEA2149./ 5º.- La empresa Noguera Xove S.A. dirige escrito al actor con fecha 1.4.04 del siguiente tenor literal: "Muy Sr. Nuestro: Por la presente le comunicamos que debido a la finalización de la obra para la que fue contratado, el próximo día 16 de abril de 2004 finalizará el contrato laboral que tenemos con Usted, por lo que ese mismo día será dado de baja en la empresa"./ 6°.- Alúmina Española S.A. dirigió escrito a la empresa Noguera Xove S.A. del siguiente tenor literal: "Muy Sres. Nuestros: Por la presente recogemos el acuerdo alcanzado por ambas partes en cuanto a la extinción con fecha 16 de abril de 2004, a todos los efectos, del contrato suscrito con ustedes con fecha 01 de enero de 2002. Les rogamos nos devuelvan la presente en señal de recibí y conformidad"./ 7º.- Don Jose Enrique es DIRECCION000 de las empresas Noguera Xove S.A e Industrias Xove S a., estando formados en parte por los mismos socios, y con unidad de dirección./ 8º.- Las empresas codemandas comparten el mismo domicilio, playa de Lago S/N Xove, teléfono y los trabajadores tanto de Noguera Xove como de Industrias Xove se trasladan juntos desde el domicilio de las citadas empresas al centro de trabajo en Alúmina Española S.A. (San Ciprián). Utilizan la misma ropa de trabajo, con el mismo anagrama./ 9°.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia respecto a Industrias Xove S.A. e intentado sin efecto respecto a Noguera Xove S.A.".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, estimando la demanda presentada por DON Gregorio contra la empresa "NOGUERA XOVE S.A." e "INDUSTRIAS XOVE S.A.", debo declarar y declaro que el despido del actor producido el 16.4.04 constituye un despido improcedente, y en consecuencia condeno solidariamente a las empresas demandadas a optar, en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión del actor, en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían con anterioridad al despido o al abono de una indemnización de QUINCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE euros y NOVENTA céntimos (15.447,90 €), condenando asimismo solidariamente a las empresas demandadas al pago de los salarios dejados de percibir por el actor, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, cuya suma, computada hasta la fecha de la misma alcanza DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS euros y OCHENTA Y OCHO céntimos (2.546,88 €), devengándose, diariamente 37,28 €".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la codemandada NOGUERA XOVE, S.A. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda, declaró improcedente el despido del actor, condenando solidariamente a las empresas demandadas, a que en el plazo de cinco días, desde la notificación de la sentencia, optaran entre la readmisión del trabajador en el mismo puesto y condiciones de trabajo o le abonaran una indemnización de 15.447,90.- €, así como al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia. Decisión judicial que es recurrida en suplicación por las empresas condenadas, habiéndose tenido por inadmitido el recurso de la empresa INDUSTRIAS XOVE, S.A. por auto de 23 de noviembre de 2004, por no haber consignado, pretendiendo como primer motivo de recurso y con adecuado amparo procesal la revisión de los hechos declarados probados y en concreto el ordinal segundo, a fin de que quede redactado del tenor literal siguiente: "las circunstancias laborales del actor son las siguientes categoría profesional: oficial 2ª. Salario mensual: 32,99 € diarios incluida la prorrata de pagas extra ". Adición que se rechaza, pues a parte de que la categoría ya consta en el ordinal que se trata de modificar, por lo que se refiere al salario, no se aporta documental que de modo directo y evidente demuestre el error del juzgador, tratando de hacer una nueva valoración de la prueba ya valorada y practicada por el Magistrado de instancia que ha tenido en cuenta acertadamente, no la última nómina, sino la media salarial cobrada en el último año anterior al despido, que según la media de las últimas nóminas, asciende a 1118,56.- € incluida la prorrata de pagas extras, máxime al tratarse de retribuciones variables, en cuyos supuestos, según reiterada jurisprudencia, habrá que estar a la media percibida durante los últimos 12 meses del contrato, y no sólo a las retribuciones del último mes.

SEGUNDO.- Como segundo motivo - sobre examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida- y con adecuado amparo procesal, se denuncia infracción de las sentencias del Tribunal Supremo de 13-octubre-1995 y 8-junio-199, por entender se ha infringido por aplicación indebida, la doctrina jurisprudencial ha que se ha hecho referencia sobre cuál es el salario regulador a efectos de indemnización por despido, así como infracción por no aplicación del art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores e infracción por aplicación indebida del art. 15.3° del mismo cuerpo legal; alegando, en esencia, que el contrato de trabajo eventual celebrado el 31-enero-1995 y que finalizó el 29-julio de ese año, (al no discutirse que las futuras contrataciones celebradas a partir de dicha fecha para obra o servicio determinado fueron válidas al especificar y concretar en los contratos la obra) cuyo objeto era la acumulación de tareas, no podía entenderse celebrado en fraude de Ley, por el simple hecho de que no expresara con claridad y precisión las causas de la eventualidad, al constar que el motivo del vínculo estriba en atender circunstancias de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, por lo que en ningún caso el cese acordado podía considerarse como un despido improcedente, y sí extinción de contrato, por realización de la obra o servicio para el que fue contratado.

TERCERO.- Como trámite previo, procede entrar en el análisis de si el salario fijado a efectos de la indemnización por despido es el correcto, pues, la determinación del salario (en el proceso de despido) no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido en ocasiones que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, pero la mas reciente doctrina de la Sala, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha establecido que: "el debate sobre cual debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido ", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia, y, en consecuencia, es "en el proceso de despido" donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la Ley una reclamación inadecuada (Ss de 7-diciembre-1990 -Rj 9760/90-, que cita la de 10-diciembre-1986 y de 3-enero-1991 -Rj 7315/86 y Rj 47/1991-). En este sentido la sentencia de 24-julio-1989 señala que "el salario regulador de la indemnización, es aquél que corresponda al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abone la empresa ". Consecuentemente cabe la fijación del salario en el proceso de despido y dado que según consta acreditado en el ordinal segundo, el salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido según las últimas seis nóminas asciende a 1118,56 € incluida prorrata de pagas extras, se ha de tener en cuenta dicha media salarial y no la última nómina, máxime cuando la retribución del trabajador es variable, por lo que habrá que estar a la media percibida durante los últimos 12 meses y no a las retribuciones del último mes, es decir, al realmente percibido por el trabajador en la media del último año (S. de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18-junio-2001).

CUARTO.- Por lo que respecta a la supuesta infracción de los arts. 15.1.b) y 3º del Estatuto de los Trabajadores, por entender que el contrato eventual celebrado con la empresa del 30-enero-1995 al 29-julio-1995, (al ser válidos los celebrados sin solución de continuidad para obra o servicio determinado con posterioridad a esta fecha) no debía entenderse celebrado en fraude de ley, y menos que el cese fuese improcedente, por el simple hecho de que no exprese con claridad y precisión las causas de la eventualidad, al constar, que el motivo del vínculo estriba en atender circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos.

Censura jurídica que no puede merecer favorable acogida, y ello por cuanto, en virtud de lo dispuesto en los art. 15.1.b) del ET y 3 de los Real Decreto 2104/1984 y 2720/1998, al referirse a los contratos de carácter eventual, se señala como fundamento de los mismos, la existencia de alguno de los siguientes supuestos o situaciones "Circunstancias del mercado, acumulación de tareas, o exceso de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa ", señalándose en el punto 2 del referido artículo: a) el contrato deberá identificar "con precisión y claridad" la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo, y b) la duración máxima de este contrato serán de seis meses dentro de un periodo de doce meses; la jurisprudencia ha venido perfilando las circunstancias que deben concurrir para que se puedan realizar contratos eventuales por acumulación de tareas, exigiendo que se de una desproporción entre el trabajo que se trata de realizar y el personal de que se disponga, de tal forma que el volumen de aquél exceda manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste, y que ello se produce, tanto, cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar, aun estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por el contrario, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo, pero por diversas causas se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo.

A la vista del inalterado relato fáctico de hechos probados, estando acreditado, que el actor celebró diversos contratos de trabajo con las empresas NOGUERA XOVE S.A. e INDUSTRIAS XOVE S.A., dedicadas a la actividad de siderometal, así con INDUSTRIAS XOVE S.A. contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción de 30-enero-1995 a 29-julio-1995, cuyo objeto era: "eventual, acumulación de tareas"; con INDUSTRIAS XOVE S.A., contrato por obra o servicio determinado de 2-agosto-1995 a 11-diciembre-1995, obra: "ejecución de la reforma para adición de licor depurado de órganos a molinos bausita "; con INDUSTRIAS XOVE S.A. para obra o servicio determinado de 13-diciembre-1995 a 19-junio-1996, obra: "trabajos de construcción de prensa hidráulica y prueba de prensado de viruta de aluminio "; con INDUSTRIAS XOVE S.A. contrato para obra o servicio determinado de 20-julio-1996 a 16-julio-1997, obra: "trabajos de mantenimiento y montaje mecánico según contrato CEA "; con NOGUERA XOVE S.A., contrato para obra o servicio determinado de 8-octubre-1998 a 30-enero-2002, obra: "trabajos de mantenimiento mecánico, filtración, según contrato CEA 2-agosto-1969 "; con NOGUERA XOVE S.A. contrato para obra o servicio determinado de 1-febrero-2002 hasta la fecha del despido 16-abril-2004, obra: "mantenimiento mecánico planta alúmina A77CEA2149". Que por la empresa NOGUERA XOVE S.A. se dirigió escrito al actor con fecha 1-abril-2004 del siguiente tenor literal: "Muy Sr. Nuestro: por la presente le comunicamos que debido a la finalización de la obra para la que fue contratado, el próximo día 16 de abril de 2004 finalizará el contrato laboral que tenemos con Ud., por lo que ese mismo día será dado de baja en la empresa.

Esto sentado, se llega la conclusión, a la vista de que en el primer contrato celebrado sólo se hace consta "eventual por acumulación de tareas ", sin que se señale qué circunstancias concretas son las determinantes de esa contratación temporal, que no se ha identificado con la debida precisión y claridad la causa por la que fue suscrito (art. 3.2.a) Real Decreto 2720/1998 y art. 15.1.b) Estatuto de los Trabajadores), por lo que se ha de entender celebrado en fraude de ley (art. 6.4 del Código Civil) y en consecuencia la relación laboral ha de ser considerada como indefinida, y el cese notificado con fecha 1-abril-2004, debe ser calificado como un despido improcedente con las consecuencias que se señalan en los arts. 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la L.P.L., y ello aun cuando las sucesivas contrataciones efectuadas a partir del 2-agosto-1995 para obra o servicio determinado fueran correctas, por cuanto, es reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (recogidas entre otras en sentencias de 17-marzo-1998, 21-marzo y 22-abril-2002) que un contrato temporal inválido por falta de causa o infracción de límites establecidos en su propia regulación, con carácter necesario, constituye una relación laboral indefinida, consideración a la que no es óbice la concurrencia de novaciones aparentes a través de nuevos contratos temporales, máxime en casos en que la interrupción entre uno y otro contratos no alcanza el periodo de 20 días, en que el trabajador pudo reclamar por despido, y asimismo, es dado colegir de la doctrina jurisprudencial, en supuestos relativos a contratos temporales sucesivos, no es correcto ceñirse al examen del último de ellos, sino que la irregularidad que presente el que inicie la serie de los suscritos entre la empresa y el trabajador, lleva aparejada la consecuencia de que el contrato sea desde su origen, indefinido, y por ende la nulidad de todos los contratos temporales celebrados con posterioridad, y de considerar tiempo de servicio, del art. 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, a efectos indemnizatorios, todo el periodo trabajado. En base a lo que, al ser conforme a derecho la resolución recurrida, (no discutiéndose la condena a las codemandas en modo solidario), procede en consecuencia desestimar el recurso y confirmar íntegramente el fallo combatido.

De conformidad con el art. 233 de la L.P.L. se imponen las costas del recurso a la empresa, en las que se incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 150 €.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa NOGUERA XOVE S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de Lugo, de fecha veinticinco de junio de dos mil cuatro, dictada en autos núm. 457/04, seguidos a instancia de DON Gregorio , contra la recurrente, sobre DESPIDO, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas del recurso a la empresa, en las que se incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 150 €. Dése a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a catorce de enero de dos mil cinco.