Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5549/2005 de 22 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

Recurso núm. 5549/05

BCQ

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTÍNEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMO. SR. D. J. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A Coruña veintidós de diciembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 5549/05 interpuesto por Dª. Carla contra la

sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de Ferrol siendo Ponente la ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Carla en reclamación de DESPIDO siendo demandado ALCAMPO S.A. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 302/05 sentencia con fecha nueve de agosto de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante Dª Carla, con D.N.I. núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios laborales por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada ALCAMPO S.A., con antigüedad 01/10/1986, categoría profesional de Vendedor de Alimentación, y salario de 1368,32 euros mensuales incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias./ SEGUNDO.- La empresa dirigió a la trabajadora demandante comunicación escrita de fecha 22/04/2005 con el siguiente contenido literal: "Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento que la dirección de la empresa ha decidido sancionarla disciplinariamente con el despido de acuerdo con los siguientes hechos: 1º.- En el día de ayer, jueves 21 de abril de 2005, a las 22.09 horas aproximadamente, cuando había finalizado su jornada laboral y se dirigía a los vestuarios de la empresa, se activó la alarma situada al lado de CCTV, lugar de pago obligado para todas las personas que acceden o salen de la zona antes mencionada. Inmediatamente se dirigió hacia usted la auxiliar de información, de servicio en centralita y CCTV, Srta. Remedios, que se encontraba en CCTV, le pide que vuelva hacia el descansillo, activándose nuevamente la alarma. Acto seguido le comenta si lleva algo que haya hecho saltar la alarma, a lo que usted responde literalmente: "¿Qué quieres que te diga?. La Sra. Remedios le pide el chaleco que lleva envuelto bajo el brazo, lo pasa por el detector y vuelve a activarse la alarma. Al desenvolver el chaleco comprueba que lleva ocultas los siguientes artículos de venta en nuestro establecimiento: 1.Camiseta señora 2815850500000 y PVP 9,99€ euros a la venta en sección de señora. 2. Camiseta señora 2815861500006 y PVP 8,99€ a la venta en la sección de señora. 3. Pantalón señora 2815888600000 y PVP 17,99€ a la venta en la sección de señora y protegido con alarma Mini-ufo. 4.300 gr. de queso loncheado, a la venta en el mostrador de lácteos, en el que usted desempeña su trabajo diariamente. Usted indica a la Srta. Remedios que hace tiempo que las prendas las tenía reservadas en probadores, que todo lo iba a pasar por cajas a la salida, cajas que como usted sabe, a esa hora se encuentran cerradas y los 300 gramos de queso que llevaba se encontraban sin pesar ni etiquetar, a lo que usted responde como explicación y en repetidas ocasiones con el literal: "¿qué quieres que te diga?. A partir de este momento, la auxiliar de información la hace pasar a la sala de CCTV y reclama la presencia en el lugar del vigilante, Sr. Luis Enrique, que acude al lugar a las 22.12 horas aproximadamente siendo informado de los hechos acaecidos. Usted en esta ocasión testimonia que su intención era la de abonar las prendas de vestir y que las llevaba a vestuarios sin darse cuenta, pero, señalando al queso, dice que: "eso si, no te lo voy a negar". A continuación solicita del personal de seguridad que informen que la activación de la alarma ha sido debida a algún objeto que había introducido con anterioridad en el hipermercado pues temía ser despedida por este motivo. Estos hechos evidencian una notable deslealtad y trasgresión de la buena fe contractual. Se califican como falta laboral MUY GRAVE, y de acuerdo con las facultades previstas en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 52.2.13 del Convenio Colectivo, queda despedida desde el día de hoy"./ En relación con los hechos expuestos en esta comunicación ha resultado acreditado que el día 21/04/2005, a las 22,10 horas se activó la alarma situada al lado de CCTV, lugar de pago obligado para todas las personas que acceden o salen de la zona antes mencionada. Al oír la alarma D. Remedios, auxiliar de información, de servicio en centralita y CCTV, salio de la CCTV donde se encontraba, ve a la trabajadora demandante subiendo el primer tramo de escaleras que conducen a la oficina, y le pide que vuelva hacia el descansillo donde se encuentra el detector, activándose nuevamente la alarma al pasar la demandante por éste. La demandante llevaba en la mano el chaleco de trabajo enrollado que al ser pasado por el detector hizo volver a sonar la alarma. Al desenrollar el chaleco Dª. Remedios comprueba que en su interior se encontraba una bolsa con prendas de ropa, entre ellas un pantalón con el dispositivo antialarma del hipermercado y un trozo de queso sin etiqueta. Al pedirle Dª. Remedios una explicación a la demandante ésta le contestó con la expresión que quieres que te diga. A continuación Dª. Remedios y la demandante entraron en la sala de CCTV y Dª. Remedios avisa al vigilante de Seguridad D. Luis Enrique, que acude al lugar siendo informado por Dª. Remedios de los hechos acaecidos, manifestando entonces la demandante que pensaba pagar la ropa cuando se fuera, y les pidió que informarán que la activación de la alarma había sido debida al paso con una bolsa precintada que tenía en el vestuario./ TERCERO.- En el hipermercado donde la demandante ha venido prestando sus servicios laborales existe una puesta cerrada al público y que es paso obligado tanto para el acceso como para la salida de vestuarios de los trabajadores y oficinas. Por dicha puerta se accede inicialmente a un pequeño hall que conduce a un pasillo en cuyo inicio se encuentra un arco de seguridad también de paso obligado tanto para acceder como para salir. Los trabajadores después de salir de los vestuarios y atravesar dicho arco de seguridad al salir del hall han de pasar también por arcos de seguridad para acceder al exterior del establecimiento. En dicho hall se encuentra instalada una cámara que recoge imágenes del paso por dicho arco de seguridad, no del interior de los vestuarios, y cuenta con un sistema que graba las imágenes, no el sonido. La grabación del paso de la trabajadora demandante por dicho arco en el momento de sonar la alarma permite apreciar que al pasar situó el chaleco que portaba a la altura aproximadamente de la cabeza, por encima de la cara. Dª. Remedios y D. Luis Enrique reconocen haber visionado dicha grabación, reconociendo, asimismo, este último que la vio con su jefe y con el abogado de la empresa y comentaron cosas del juicio./ CUARTO.- La demandante no había sido sancionada previamente por la empresa demandada por la comisión de faltas muy graves o graves. Sí le constan dos sanciones impuestas por la empresa respectivamente en fechas 28/03/1996 y 21/12/1999 calificadas de carácter leve por las que se le impusieron sendas amonestaciones./ QUINTO.- La demandante fue Delegada Sindical en el ámbito de la empresa demandada por el sindicato CC.OO, fue también candidata por este sindicato a las elecciones del Comité de Empresa, y está afiliada al sindicato CC.OO. No consta que la empresa conociera su afiliación a dicho sindicato en el momento del despido. El Delegado Sindical por CCOO en el ámbito de la empresa demandada D. Miguel Ángel no recibió comunicación previa al despido de la trabajadora demandante./ SEXTO.- La demandante se encuentra desde noviembre/diciembre de 2004 a tratamiento médico por síndrome depresivo-ansioso, en relación con la muerte de su padre ocurrida el 13/11/2003, y para cuya atención y cuidado solicitó el 05/11/2004 una excedencia voluntaria que le fue conducida por la empresa, síndrome que cursa con importantes alteraciones del sueño entre otros síntomas, y siendo tratada con medicación que entre otros efectos secundarios puede producir somnolencia y falta de concentración que por otro lado pueden ser también síntomas del propio proceso ansioso depresivo que padece./ SÉPTIMO.- No consta que la demandante ostente cargo sindical ni representativo de los trabajadores, ni que lo haya ostentado en el último año./ OCTAVO.- El 18/05/2005 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 05/05/2005 con el resultado de intentada sin efecto".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Carla, contra ALCAMPO S.A., debo declarar y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo producida con el despido disciplinario, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada de las peticiones formuladas en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Carla contra Alcampo SL y declaró convalidada la extinción del contrato de trabajo producida con el despido disciplinario, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada de las peticiones formuladas en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a), b) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse producido normas o garantías del procedimiento, que hayan producido indefensión, pretendiendo en el segundo la revisión fáctica y denunciado en el último de los motivos infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 191 de la LPL , solicita la nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando vulneración de los artículos 18.1 y 24. 2 de la Constitución Española , los artículos 2 y 7.5 de la Ley Organica1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil , el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el artículo 90 de la LPL y los artículos 4.2 e) y 55.5 del ETT , alegando que la grabación efectuada por la empresa y la admisión de la prueba videográfica, además de haber sido obtenida ilegalmente, con vulneración del derecho a la intimidad, le ha generado indefensión, y que ya en el acto del juicio se planteó por la actora la nulidad de la prueba videográfica, al entender que había sido grabada con vulneración de derechos fundamentales, concretamente el derecho a la intimidad personal, solicitando asimismo la nulidad de la declaración de los testigos propuestos por la empresa, por estimar que su declaración está contaminada, por cuanto que reconocieron haber visionado dicha grabación con anterioridad a la celebración del juicio, reconociendo asimismo que la vieron con su jefe y con el abogado de la empresa y que comentaron cosas del juicio, alegando que el video que es la prueba fundamental del despido efectuado, ha sido grabada con una cámara que recoge imágenes del paso de los trabajadores por el arco de seguridad que da a los vestuarios de los mismos, cámara que cuenta con un sistema que graba y deja grabadas todas las imágenes, por tanto no es una cámara instalada como medida de seguridad de las personas y bienes, sino que está instalada como medida de vigilancia de los trabajadores en la entrada al vestuario. Por todo lo cual entiende que al haberse aceptado como prueba la grabación videográfica y la declaración de los testigos contaminados por la misma, se han vulnerado los artículos indicados así como los derechos fundamentales a la intimidad y dignidad de la demandante que garantizaba el art 18.1 de la CE generándose además indefensión, vulnerándose el artículo 24.2 de la CE .

El Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 186/2000de fecha 10 de julio de 2000 (RTC 2000186 ) ha reiterado la doctrina siguiente:

«(...) el derecho a la intimidad personal, consagrado en el art. 18.1 CE (RCL 19782836 ), se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE reconoce e implica "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (SSTC 170/1997, de 30 de octubre [RTC 1987170], F. 4; 231/1988, de 1 de diciembre [RTC 1988231], F. 3; 197/1991, de 17 de octubre [RTC 1991197], F. 3; 57/1994, de 28 de febrero, F. 5; 143/1994, de 9 de mayo [RTC 1994143], F. 6; 207/1996, de 16 de diciembre [RTC 1996207], F. 3; y 202/1999, de 8 de noviembre [RTC 1999202 ], F. 2, entre otras muchas). Asimismo hemos declarado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales, como hemos puesto de manifiesto en nuestra reciente STC 98/2000, de 10 de abril (RTC 200098 ) (FF. 6 a 9).

Igualmente es doctrina reiterada de este Tribunal que "el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho" ( SSTC 57/1994 [RTC 199457], F. 6 y 143/1994 , F. 6, por todas).

En este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 33 y 38 CE ) y reconocido expresamente en el art. 20 LET , atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda igualmente la normativa laboral -arts. 4.2.c) y 20.3 LET -.

También hemos afirmado que el atributo más importante del derecho a la intimidad, como núcleo central de la personalidad, es la facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgación ilegítima de esos datos. La conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la esfera de la inviolabilidad de la persona frente a injerencias externas, el ámbito personal y familiar, sólo en ocasiones tenga proyección hacia el exterior, por lo que no comprende, en principio, los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que están más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar sustraído a intromisiones extrañas por formar parte del ámbito de la vida privada ( SSTC 170/1987 [RTC 1987170], F. 4; 142/1993 [RTC 1993142], F. 7 y 202/1999 [RTC 1999202 ], F. 2).

En resumen, el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 LET (RCL 1995997 ), intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo.

Los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos ( STC 292/1993 [RTC 1993292 ], F. 4). Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC 99/1994 [RTC 199499], F. 7; 6/1995 [RTC 19956], F. 3 y 136/1996 [RTC 1996136 ], F. 7). Pero, además de ello, la jurisprudencia constitucional ha mantenido, como no podía ser de otro modo, que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (así, entre otras, SSTC 94/1984, 108/1989 [RTC 1989108], 171/1989 [RTC 1989171], 123/1992 [RTC 1992123], 134/1994 [RTC 1994134] y 173/1994 [RTC 1994173 ]), ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (STC 11/1981 [RTC 198111 ], F. 22).

Por eso, este Tribunal ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven "el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional" ( STC 6/1998 [RTC 19986 ]), pues, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que protege el art. 18.1 CE (RCL 19782836 ), teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad.

En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que (como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo [RTC 199566], F. 5; 55/1996, de 28 de marzo [RTC 199655], FF. 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre [RTC 1996207], F. 4.e) y 37/1998, de 17 de febrero [RTC 199837 ], F. 8) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».

La doctrina y consideraciones que preceden deben ser aplicadas al caso debatido para cuya resolución importa destacar lo siguiente:

Que en el presente caso se trata de una cámara instalada en el interior del hall que recoge imágenes del paso por el arco de seguridad, no del interior de los vestuarios y que no recoge el sonido.

En primer lugar, debemos analizar si la medida adoptada por el empresario es ADECUADA y, en efecto, concluimos que sí como elemento de seguridad en el control de acceso tanto a los vestuarios como a las oficinas del hipermercado, no solo de los trabajadores, sino de cualquier persona que ajena a dichas instalaciones lograra acceder a ella con fines ilícitos, también es IDONEA para dejar constancia visual de la persona que al pasar activa la alarma del arco de seguridad; Es EQUILIBRADA por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general, que perjuicios en el sentido expresado y pues la grabación se limita al interior del hall que recoge imágenes del paso por el arco de seguridad, no del interior de los vestuarios y que no recoge sonido. Finalmente, es NECESARIA al no existir otra más moderada para la consecución de los objetivos con la misma eficacia.

En suma, atendidos (juicio de ponderación) tanto el lugar del centro de trabajo en que se ha instalado el sistema visual, la finalidad real perseguida, el hecho de la filmación no fue indiscriminada ni se grababa sonido, no cabe calificar la actuación empresarial como ilegítima intrusión en el derecho a la intimidad de los trabajadores. La filmación fue la indispensable y estrictamente necesaria para satisfacer el interés empresarial merecedor de tutela y protección, por todo lo cual estima la sala, de acuerdo con el juzgador de instancia, que la grabación videográfica obtenida en estas condiciones puede ser utilizada en el juicio laboral como prueba valida, y que el derecho a la intimidad de la demandante no resulta agredido por el hecho de haber sido filmada por dicha cámara en el momento de atravesar el arco de seguridad.

Respecto de la petición relativa a la nulidad de la declaración de los testigos propuestos por la empresa demandada por estimar la actora que su declaración está contaminada por las razones que expone, la sala estima que la declaración de dichos testigos en modo alguno puede considerarse viciada, pues además de referirse las mismas a cuestiones que no aparecen en la cinta de video, (respecto de la cual por otra parte se ha declarado su legalidad), es que además las mismas se refieren a hechos respecto de los cuales los dos testigos tuvieron un conocimiento directo y personal, razones que conducen a desestimar la petición de nulidad de la declaración de los testigos propuestos por la empresa.

TERCERO.- La actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revisión de los hechos declarados probados y en concreto pretende la modificación del HDP 5 en cuanto al párrafo segundo, a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto: "...la empresa conocía la afiliación de la actora al sindicato CCOO en el momento del despido". Modificación que carece de apoyatura documental o pericial alguna.

No está de más recordar que respecto a la revisión de hechos probados, constituye criterio constante que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes:

1) Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( STS 24/5/2000 [RJ 20004640 ]). 2) Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3) Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, tomando en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva (Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00 [RJ 20007183 ]).Pues bien en el supuesto de autos es obvio que no concurren los requisitos exigidos pues la pretendida revisión no se articula sobre la base se una prueba pericial o documental sobre la cual el recurrente apoye el supuesto error en la apreciación de la prueba del juzgador de instancia y la pretendida revisión se hace sin apoyo alguno y sin ceñirse a las exigencia que prevé el apartado b) del artículo 191 de L.P.L .

CUARTO.- La recurrente en el tercer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 55.1 párrafo cuarto del ETT y el artículo 10.2 .3 de la Ley Orgánica 11/85 de 2 de agosto de Libertad Sindical y ello en relación con el artículo 97.2 de la LPL ; y ello ante la falta de audiencia al delegado sindical y dado que sostiene la actora en el recurso, (que la empresa si conocía en el momento del despido su afiliación al sindicato CCOO (e insta la revisión fáctica en tal sentido), al no haberse dado audiencia al delegado sindical previa al despido se han vulnerado los preceptos indicados, lo que estima que debe conducir a la declaración de improcedencia del despido.

Pues bien, respecto de ello decir que, dicha censura jurídica no ha de alcanzar éxito, toda vez que la parte suplicante da por sentado que la pretensión revisoría deducida en el segundo de los motivos hubiera prosperado y, como quiera que ya se ha visto que no, se hace preciso recordar, que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado, y en el caso que nos ocupa su estudio se aborda desde la plataforma de una narración fáctica inamovible en la cuestión que se dice, por no haber alcanzado éxito la pretensión revisoria pretendida en tal sentido. De cuanto viene diciéndose se deduce la necesidad de poner en relación los hechos declarados probados con el contenido material y formal de los preceptos supuestamente infringidos en la sentencia combatida, en orden a determinar si las consecuencias deducidas por el Juez «a quo» son o no ajustadas a derecho y así, hallándose subordinado el éxito del motivo al de la revisión fáctica pretendida y no alcanzada, por cuanto que no ha quedado demostrado que la empresa conociera la afiliación de la trabajadora al sindicato CCOO en el momento del despido, y el juzgado de instancia estima por el contrario que no consta que la empresa conociera la afiliación de la actora al sindicato CCOO en el momento del despido, y que, a los efectos del objeto del litigio resulta ser un dato Relevante, por lo que decae la argumentación que se utiliza al recurrir, haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de la vulneración acusada, pues si a la empresa no le consta la afiliación sindical de la actora en el momento del despido, obviamente no da audiencia previa al despido al delegado sindical correspondiente. Todo lo cual nos lleva a la desestimación del motivo.

QUINTO.- La parte actora-recurrente en el último motivo del recurso, también correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia infracciones jurídicas, concretamente infracción de los artículos 52.2 13.y 54.3 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes de aplicación a la empresa demandada y del artículo 54.2 d) del ETT , invocando al respecto jurisprudencia del TS, que precisa que ha de darse un incumplimiento grave y culpable al ser el despido la sanción más grave en el ámbito laboral, lo que obliga una interpretación restrictiva, pudiendo imponerse sanciones distintas a las de despido, invocando en definitiva la aplicación de la teoría gradualista.

No podemos compartir esta argumentación de la recurrente, pues ha de tenerse en cuenta que lo que se le imputa y se declara probado es un incumplimiento contractual, que reúne las notas de gravedad y culpabilidad exigidas, que se concreta en una transgresión de la buena fe contractual. En relación con ésta, ha de señalarse la doctrina que, en relación con la buena fe contractual ha elaborado el Tribunal Supremo, indicando: «a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los arts. 20.2, 50.1.a) y 54.2.d ), expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; d) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa».

En el supuesto que se analiza, al quedar acreditado que el demandante se apropió de varios artículos de venta del establecimiento donde prestaba servicios, en los términos que se narran en el relato de hechos, ha de estimarse que su conducta es constitutiva de una transgresión de la buena fe contractual, que por grave y culpable, justifica la máxima sanción, por lo que el despido de que fue objeto, ha sido correctamente calificado como procedente ( artículos 54.2.d, 55.4 del ET y 108.1 de la LPL ). Y, por lo que respecta a la aplicación de la teoría gradualista, o al «principio de proporcionalidad» a que se refiere el recurrente),cabe decir que : no puede obviarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina (entre otras muchas, sentencia de 11 de octubre de 1993 [RJ 19939065 ]), según la cual, acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente de muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador; así si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. Si el juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario, y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez».

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Carla, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de Ferrol, de fecha nueve de agosto de dos mil cinco, dictada en autos núm. 302/05 seguidos a instancia de Dª. Carla contra ALCAMPO S.A. sobre DESPIDO, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.