Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5822/2001 de 11 de Mayo de 2004

Encabezamiento

MARIA SOCORRO BAZARRA VARELA SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por

esta Sala la siguiente Resolución

Recurso núm. 5822/2001

CON

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA. SRª Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

A Coruña, a once de mayo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 5822/2001 interpuesto por D. Diego contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES DE PONTEVEDRA siendo

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Diego en reclamación de JUBILACIÓN siendo demandado el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y CONECAN, SL. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 277/2001 sentencia con fecha 1 de septiembre de 2001 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero: El actor solicitó la pensión de jubilación el día 12 de diciembre de 2. 000 y le fue reconocida por el ISM por resolución de fecha 7 de febrero de 2.001 sobre una base reguladora de 164.962 pts y porcentaje del 100% (folio 29). Para el cálculo de la base reguladora fueron tomadas en cuenta las cotizaciones del periodo de 1 de diciembre de 1.988 a 30 de noviembre de 2.000 (folios 30 y 31)./ Segundo: Existe disparidad respecto las bases de cotización postuladas por la parte actora y las aplicadas por el ISM correspondientes a los períodos de 1 de diciembre de 1.991 a 31 de diciembre de 1.992 y de 1 de agosto de 1.993 a 31 de diciembre de 1.995 (folios 26,27,28,30,31)./ Tercero: La demandada CONECAN, SL. certifica en fecha 15 de enero de 1.993 (folio 116) que el actor trabajó para la misma de 1 de noviembre de 1.991 a 31 de diciembre de 1.992 siendo su base de cotización para contingencias comunes de 159.000 pts mensuales durante todo el periodo expresado. En la vida laboral no consta que fuera dado de alta por dicha empresa a la Seguridad social (folio 48)./ Cuarto: La vida laboral del actor (folio 48) acredita que el actor permaneció en alta en la demandada CONECAN SL. de 1 de agosto de 1.993 a 31 de diciembre de 1.993. Según el certificado de cotización emitido por la empresa CONECAN SL. el día 13 de abril de 2.000 (folio 117), las bases de cotización para contingencias comunes de dicho período fueron las siguientes:

De 01-08 a 31-12-1993230.450 pts mensuales.

De 01-01 a 31-12-1994233.292 pts mensuales.

De 01-01-95 a 31-10-95225.000 pts mensuales.

De 01-11-95 a 31-12-95275.000 pts mensuales.

Quinto.- La Inspección de Trabajo de Las Palmas de Gran Canaria levantó a la demandada CONECAN, SL actas de liquidación por diferencias salariales correspondientes a los años 1.993, 1994, 1995, 1996 y 1997 (folios 132 a 161). En todas dichas actas figuran diferencias por el actor, D. Diego, Patrón, por las siguientes cuantías anuales: 1993, 357.250 pts; 1994, 891.500 pts; 1995, 792.000 pts; 1996, 840.800 pts; y 1997, 576.000 pts".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por D. Diego contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y CONECAN, SL. sobre JUBILACIÓN y declaro: 1º.- Que el actor tiene derecho a una pensión de jubilación de 188.263 pts mensuales (CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTAS SESENTA Y TRES PTS.) con efectos desde el día 13 de diciembre de 2.000 de las que 164.962 pts son a cargo del ISM y 23.301 a cargo de CONECAN, SL.. 2º.- Que la empresa CONECAN SL, es responsable del pago al actor de una suma de 23.301 pts mensuales (VEINTITRÉS MIL TRESCIENTAS UNA PTS.), con efectos desde 13 de diciembre de 2.000, por diferencias entre la pensión de jubilación reconocida en esta sentencia y la aprobada por el ISM./ 3º.- Que el ISM está obligado a anticipar al actor la suma de 14.117 pts mensuales (CATORCE MIL CIENTO DIECISIETE PTS) en concepto de diferencias de pensión y ello sin perjuicio de su repetición contra la empresa responsable".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor en solicitud de que con revocación parcial de la sentencia de instancia, se condene al ISM al abono de la pensión de jubilación de 188.263 ptas mes con efectos de 13/12/00 "sin perjuicio de su repetición por la cuantía de 23.301 ptas., contra la empresa Conecan, SL.", a cuyo efecto y al amparo del art. 191.C LPL denuncia en un único motivo de Suplicación la infracción del art. 126 LGSS. en relación con el art. 95 D. 907/66 y art. 96.3 LSS/74. Cabe Suplicación, pues la cuantía litigiosa a partir de la pretensión de demanda la propicia.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la instancia declara el derecho del actor a pensión de jubilación de 188.263 ptas mes y efectos desde el 13/12/00 de las que 164.962 ptas son a cargo del ISM y 23.301 a cargo de Conecan, SL, y que esta empresa es responsable del pago al actor de 23.301 ptas por diferencias en esta pensión y el ISM está obligado a anticipar 14.117 ptas en concepto de diferencias de pensión y sin perjuicio de su repetición contra la empresa responsable. El actor, en su recurso y a través de la infracción que se dejó dicha, aduce que el ISM "debe ser condenado al anticipo total de la diferencia de la prestación, ya que la responsabilidad empresarial no es óbice para que la EG no adelante la diferencia de la prestación por la automaticidad de las prestaciones...".

Los HDP, incombatidos en suplicación, explicitan: A) Solicitada el 12/12/00, al actor le fue reconocida por el ISM jubilación sobre una base de 164.962 ptas y porcentaje del 100x100, tomando las cotizaciones del período 1/12/88 a 30/11/00. B) Conecan, SL certifica que el actor trabajó para ella de 1/11/91 a 31/12/92, base de cotización de 159.000 ptas. Se acredita que el actor permaneció en alta en dicha empresa de 1/8/93 a 31/12/95 con las bases que se dicen en HP 4º, habiendo levantado la Inspección de Trabajo las actas de liquidación que se dicen en el HP 5º y C) El ISM ha discrepado respecto de las bases de cotización del actor del período 1/11/91 a 31/12/92 y 1/8/93 al 31/12/95.

En función de ello, la sentencia de instancia justifica su pronunciamiento argumentando que si en el período 1/11/91 al 31/12/92 no procede el anticipo de las diferencias de pensión generadas por la infracotización al no constar que la empresa diera de alta al actor en la SS, en el período 1/8/93 a 31/12/95 sí procede el anticipo al figurar el actor dado de alta.

TERCERO.- La STS de 19/6/00 (RJ 7405), resolviendo cuestión planteada acerca de si el IN. S. S. estaba o no obligado a anticipar el abono de prestación de jubilación anticipada con obligación principal de la empleadora por no haber dado de alta en tiempo a la beneficiaria ni cotizado adecuadamente, dejó dicho lo siguiente:

"Este criterio expansivo de la automaticidad de las prestaciones, en la sentencia de 6 de junio de 1989 (RJ 1989/4543), se materializa en la inclusión explícita del supuesto enjuiciado en la sentencia impugnada, y ello porque en lugar de asimilar las cotizaciones vencidas durante el tiempo en que la empresa incumplió la obligación de dar de alta al trabajador, a la falta de esta misma, se entiende que estando el beneficiario en alta al tiempo del hecho causante, las cotizaciones no realizadas con anterioridad a ella, son asimilables al supuesto contemplado en el art 95 núm. 2 del Texto Articulado de 21 de abril de 1966 de no encontrarse el empresario al corriente en el pago de las cuotas", supuesto comprendido dentro de la obligación de anticipo de la pensión de vejez reconocida al trabajador por parte de la entidad Gestora".

Esta doctrina es reiterada por las sentencias de esta Sala de 10 de diciembre de 1993 y 21 de diciembre de 1998 (citada como de contraste), señalando esta sentencia, que "es claro que los artículo 96 de la ley de Seguridad Social de 1974, y 126 del nuevo Texto de 1994 (RCL 1994/1825), otorgan al trabajador el derecho a la prestación que solicita, pues al causarla estaba en alta en la Seguridad Social y reunía los requisitos de edad y cotización exigidos, por lo que el núm. 1 del artículo 96 en relación con el artículo 94 son concluyentes al respecto. Cuestión distinta es la responsabilidad que haya de imputarse a la empresa y Entidad Gestora en relación a su abono, para lo que ha de acudirse a los núms. 2 y 3 del propio artículo 96. Con arreglo a estos preceptos, la empresa ha de responder de la prestación en la parte correspondiente a la pensión reconocida por la que no haya cotizado -núm. 2 del citado artículo 96- responsabilidad empresarial que no empece la obligación de la Entidad Gestora de adelantar la prestación reconocida en virtud de lo dispuesto en el núm. 3 del repetidamente citado artículo 96, que consagra la automaticidad de las prestaciones. Este precepto es aplicable aunque se limite su alcance aplicando en todo su rigor los artículos 94 a 97 de la Ley de Seguridad Social de 1996, en los términos en que la disposición transitoria 2ª del Decreto 1645/1972, de 23 de junio (RCL 1972/1210 y NDL 27318), les otorga valor reglamentariamente en orden a la imputación de responsabilidades, pues el núm. 2 del citado artículo 95 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social de 1966 impone a la Entidad Gestora la obligación de anticipar la prestación de vejez cuando el trabajador estuviera en alta y el empresario no hubiera satisfecho todas las cuotas debidas. Obligación de anticipar que sólo cede ante el supuesto de tratarse de una empresa desaparecida".

En el caso presente procede estimar el recurso, puesto que aparte de la situación del demandante al tiempo del hecho causante, estuvo en alta en un período posterior al aquí en cuestión por la empresa Conecan SL., en concreto, si bien esta empresa no lo dio de alta el período 1/11/91 al 31/12/92, sí lo estuvo de 1/8/93 a 31/12/95.

En suma, procede acoger el recurso para hacer la declaración interesada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Diego, revocamos la sentencia que dictó el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra con fecha 1/9/2001 en autos nº 277/01 tramitados a instancias del recurrente frente al ISM y Conecan, SL, en el exclusivo sentido de declarar que el ISM está obligado a anticipar al actor la suma de 23.301 ptas -y no la de 14.117 ptas que dice la resolución de instancia- en concepto de diferencias de pensión de jubilación y sin perjuicio de su repetición contra la empresa responsable, confirmándola en los restantes pronunciamientos que contiene.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a once de mayo de dos mil cuatro.