Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6363/2003 de 10 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Recurso núm. 6363/03

JHC

ILMO. SR. D. ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

ILMO. SR. D. J. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A Coruña, a diez de febrero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

sentencia

En el recurso de Suplicación núm. 6363/03 interpuesto por D. Inocencio contra la

sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 A Coruña siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Inocencio en reclamación de PERSONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (exención de guardias) siendo demandado el SERVICIO GALEGO DE SAUDE en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 278/03 sentencia con fecha ocho de octubre de dos mil tres por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Inocencio, es médico especialista en Urología desde el año 1979. En la actualidad tiene 52 años. En el año 1979, a través de concurso-oposición obtuvo una plaza de médico adjunto del Servicio de Urología adscrito específicamente al Hospital Juan Canalejo (A Coruña) y tomó posesión de la precitada plaza en fecha 8 de enero de 1980. Durante el período comprendido entre el 8 de enero de 1980 al 8 de febrero de 1996, el demandante realizó de forma ininterrumpida las tareas propias de médico adjunto de Urología del referido Hospital Juan Canalejo (jornada ordinaria de trabajo, guardias de presencia física, etc.) SEGUNDO.- En fecha 8 de febrero de 1996, la Dirección Médica del Hospital Juan Canalejo concedió al demandante, previa solicitud de éste al DIRECCION000, la exención de la realización de guardias (de conformidad con lo dispuesto en el Art. 30.3 del RD 521/87, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Estructura, Organización y Funcionamiento de los Hospitales del INSALUD-BOE 16.abril.87), por cuanto había cumplido la edad de 45 años, y las necesidades del servicio lo permitían. Cabe señalar que en esa misma fecha, el Dr. Domingo fue eximido de realizar guardias y que, en ese momento, quedaron 8 facultativos de plantilla realizando guardias de presencia física en el Servicio de Urología del Hospital Juan Canalejo TERCERO.- Con fecha 12 de julio de 1996, el DIRECCION001 de Servicio de Urología del Hospital Juan Canalejo ordenó al compareciente que se reintegrara en el turno de guardias del Servicio de urología, en base a una sobrecarga de trabajo de los facultativos. CUARTO- Durante el período comprendido entre el 12 de mayo de 1998 y el 3 de febrero de 2003, en relación a la realización de guardias, el compareciente, en virtud de lo acordado por los miembros del Servicio de Urología del C.H. Juan Canalejo en el "Documento de consenso sobre guardias de presencia física del Servicio de urología" que fue aceptado por el propio DIRECCION001 de Servicio de Urología, estuvo en situación de "reserva activa". Dicha situación de "reserva activa" de realización de guardias de presencia física, conllevaba que al compareciente sólo se le asignaría la realización de las mismas cuando los demás miembros del Servicio realizasen más de 4 guardias al mes (o 6 guardias en los meses de Julio, Agosto, Septiembre) Asimismo, y en virtud de dicho Documento de consenso del Servicio de Urología, una vez que el compareciente cumpliera los 55años, pasaría a la situación de "reserva definitiva" de realización de guardias de presencia física. Durante ese período comprendido entre el 12 de mayo de 1998 y el 3 de febrero de 2003, el compareciente nunca fue requerido por el DIRECCION001 de Servicio para realizar guardias de presencia física en el Servicio de Urología del Complejo Hospitalario Juan Canalejo. QUINTO- En virtud del documento de consenso antes citado, pasaron a la situación de reserva activa de realización de guardias de presencia física el Dr. Bernardo en el mes de mayo de 1998, el Dr. Sebastián en enero de 2000 y los Dres. Daniel y Jose María a principios del año 2002. En todo momento siempre había ocho o nueve facultativos de plantilla realizando guardias y, hasta el mes de febrero de 2003, ocho facultativos especialistas realizaban guardias de presencia física en el Servicio de Urología del Complejo Hospitalario Juan Canalejo: Dres. Fidel, Luis Francisco, Gustavo, Jesús Manuel, Ildefonso, Juan Antonio, Juan y Dra Marina. SEXTO- Desde el día 3 de febrero de 2003 el compareciente y otros tres facultativos (Dres. Daniel, Jose María y Sebastián), vienen realizando guardias de presencia física, a requerimiento del DIRECCION001 de servicio de Urología, por "necesidades del servicio". Actualmente, hay once facultativos realizando guardias de presencia física en el Servicio de Urología. SEPTIMO- En fechas recientes, el demandante solicitó nuevamente al DIRECCION000 del Complejo Hospitalario Juan Canalejo de A Coruña la exención de la realización de guardias médicas en el Servicio de Urología del C. J. Juan Canalejo de A Coruña al amparo de lo dispuesto por el artículo 30.3 del RD 521/87, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Estructura, Organización y Funcionamiento de los Hospitales del INSALUD. OCTAVO- El 27 de enero de 2003 el DIRECCION003 denegó la petición solicitada, señalando, lo siguiente: En relación con su petición de exención de guardias médicas, quiero informarle que el Real Decreto 521/87 por el que se aprueba el reglamento de Estructura Organización y Funcionamiento de los Hospitales del INSALUD, no es de aplicación en nuestra Comunidad al publicarse el Decreto 148/91 de 2 de mayo (DOG 114 de mayo-91) sobre Organos de Dirección y Colegiados de los Hospitales dependientes del Servicio Galego da Saude, así como la instrucción conjunta del DIRECCION002 de RR.HH y de Asistencia Sanitaria del 10-2-98, sobre exención de guardias médicas a los Facultativos mayores de 55 años, por lo que no existe base legal para su petición. Igualmente quiero informarle que todos los facultativos que pertenezcan a un servicio donde se realicen guardias, tienen la obligación y el derecho de participar en ellas, salvo exención por mayor de 55 años. NOVENO- Consta en autos certificación de la Subdirectora Xeral de Relacions laborais, Recursos e Reclamacions da División de Recursos Humanos do Sergas, en la que consta lo siguiente: "... Que según los datos obrantes en esta Subdirección, en reunión de la Mesa Sectorial celebrada el 22 de enero de 1998, entre los representantes de la administración y de las organizaciones sindicales con representación en la Mesa Sectorial, UGT, CSI-CSIF, CIG, CEMSATSE Y CC.OO, se acordó aprobar la regulación sobre exención de guardias a los facultativos de las instituciones sanitarias de atención especializada que superen los 55 años de edad recogida en el texto que figura como punto 4 de la orden del día de la citada reunión..."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda deducida por D. Inocencio contra Servicio Galego de Saude debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte D. Inocencio siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, declara el deber del actor de realizar guardias médicas y absuelve al demandado Sergas de todos los pedimentos de la misma. Decisión ésta contra la que recurre la representación letrada del demandante, interesando en primer lugar, al amparo del art. 191.b) L.P.L., la revisión de los hechos declarados probados, cuestión a la que dedica el primero de los motivos del recurso; destinando el segundo motivo formulado por el cauce del apartado c) del citado artículo al examen de la normativa jurídica aplicada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto a la revisión de los hechos declarados probados, se interesa, en primer lugar, la adición al relato fáctico de un nuevo probado, el décimo, con el contenido siguiente: "Los cuadros de mando del servicio de Urología del Complejo Hospitalario Juan Canalejo realizados por el Staff de Gerencia , que recogen los parámetros de ingresos , consultas, intervenciones quirúrgicas, urgencias, trasplantes y tratamientos de litotricia durante los años 2001, 2002 y enero de 2003, muestran que han bajado las necesidades del servicio en relación a los ingresos, primeras consultas e intervenciones quirúrgicas, que se mantienen sin variación apreciable los parámetros de trasplantes renales y tratamientos de litotricia y únicamente aumentan las consultas sucesivas, asimismo, comparando el mes de enero de 2003 con los meses de enero de 2001 y 2002 resulta una disminución general de los parámetros analizados."

Adición que se acepta, por cuanto el texto propuesto coincide con los documentos en los que se sustenta, que no han sido impugnados por la parte contraria, sino al contrario, dicha documental fue solicitada por el actor en su demanda, y admitida por el Juzgado, y así por Providencia de fecha 2 de julio de 2.003 se acordó requerir a la parte demandada para que aportase al acto de juicio la documental solicitada. El SERGAS no la aportó, pero reconoció la autenticidad de los cuadros de mandos acompañados a la demanda, afirmando en el informe que obra al folio 163 de los autos que reconoce la autenticidad de la misma. Dicha prueba documental consiste en los cuadros de servicio en los que constan los datos comparativos de las asistencias sanitarias requeridas en el Servicio de Urología del Hospital Juan Canalejo de esta Capital en los años 2.001, 2.002 y enero de 2.003, en donde presta servicios el actor.

En segundo lugar, se interesa también que se adicione un nuevo hecho probado undécimo, del tenor literal siguiente: "Durante los días 12 a 15 de marzo de 2.003, han asistido al Congreso Europeo el Dr. Sebastián, el Dr. Domingo, el Dr. Leonardo y el Dr. Blas. Durante los días 4 y 5 de abril de 2003, han asistido al Congreso Oncológico de Pamplona el Dr Jose María. Don Leonardo, el Dr. Juan Antonio, el Dr Gabino, el Dr. Inocencio y el Dr. Blas. Durante los días 26 de abril a 1 de mayo de 2003, han asistido al Congreso Americano el Dr Jose María y el Dr Jesús Manuel. Durante los días 24 a 28 de mayo de 2003, han asistido al Congreso Nacional de Las Palmas el Dr Fidel, el Dr Daniel, El Dr Blas, el Dr Juan Antonio, el Dr Jose María, el Dr Gabino, el Dr. Bernardo, el Dr Inocencio, el Dr Gustavo, el Dr Jesús Manuel y el Dr Cornelio. Durante los días 13 y 14 de junio, han asistido al Congreso Gallego el Dr Fidel, el Dr. Inocencio y el Dr. Bernardo. Durante los días 13 y 14 de junio, ha asistido al Congreso de urología el Dr Sebastián. Durante los días 10 a 12 de abril de 2003 han asistido al Congreso de Andrología el Dr. Marina, el Dr. Domingo y el Dr. Daniel. Durante los días 14 a 16 de abril de 2003 ha asistido al Congreso de Semana Santa el Dr. Daniel."

Modificación que no resulta acogible, por cuanto se sustenta en un folio rellenado por el propio recurrente que no tiene la consideración de documento con eficacia revisora.

Finalmente, también se solicita la incorporación al relato fáctico de un hecho declarado probado nuevo, el duodécimo, ofreciendo el recurrente el texto siguiente: "El doctor D. Inocencio tiene antecedentes de apendicectomía, herniorrafia inguinal derecha, safenectomía extremidad inferior izquierda y reflujo gastresofágico en tratamiento habitual con ranitidina y que ha sido visto en el Servicio de neurocirugía por un cuadro de dolor y limitación lumbosacra de predominio izquierdo e irradiación a muslo, pierna y primer dedo del pie izquierdo, disestesias en dermatomas L5 y S1 izquierdos. Sus problemas de columna lumbosacra se remiten a 1995, presentando, desde entonces, varias crisis de dolor lumbociatálgico que precisaron tratamiento con AINES. El doctor D. Inocencio padece una lumbociatalgia recurrente izquierda, hernia discal L4-L5, y L5-S1, así como discopatía degenerativa C5-C6 que ocasionan episodios de lumbociatalgia recidivante, síndrome facetario lumbar y cervicalgia. No existe indicación quirúrgica del cuadro y el paciente se encuentra limitado para todo tipo de actividad o trabajo que requiera carga de columna lumbosacra o situaciones posturales básicas que requieran bipedestación y sedestación estáticas prolongadas, así como otras situaciones que ocasionen fatiga muscular relativas a falta de descanso. Asimismo, el doctor D. Inocencio presenta un cuadro de ansiedad anticipativa que se traduce en cefaleas, inquietud motora, irritabilidad, insominio, trastornos gástricos, algias musculoesqueléticas, etc. Dicho cuadro de ansiedad no hace sino mostrar elementos fóbicos ante la reanudación de una actividad extraordinaria y altamente estresante, y se creó cuando realizaba guardias como consecuencia de un trastorno adaptativo en un medio que vivía como hostil y que se resolvió con la cesación de guardias. Este cuadro de ansiedad supone que no puede desempeñar su trabajo con eficacia precisando tratamiento farmacológico que sigue tomando en la actualidad".

La Sala acoge la adición interesada, porque así resulta de la prueba pericial practicada en el acto de juicio, acreditativa del estado clínico que presenta el paciente, prueba que no ha sido objeto de valoración por la juzgadora de instancia, omitiendo toda referencia a la misma en la resolución impugnada, y que no ha sido impugnada de contrario por la parte recurrida.

TERCERO.- Al amparo del artículo 191. c) de la LPL denuncia el recurrente, en primer lugar, infracción del artículo 30.3 del RD 521/1987, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Estructura, Organización y Funcionamiento de los Hospitales del INSALUD y de la jurisprudencia que lo interpreta, y demás normativa que cita relacionada con las guardias médicas: -Artículo 1.3. del Real Decreto 3110/1977; -el Decreto 148/1991, sobre Órganos de Dirección y Colegiados de Hospitales Dependientes de la Consejería de Sanidad; -Acuerdo adoptado en la Mesa Sectorial de Sanidad de 22 de enero de 1.998; -el Decreto 97/2001, de 22 de marzo. Argumenta el recurrente, en esencia, que el Real Decreto 521/1987,de 15 de abril, no ha sido derogado y que su petición se acomoda al mismo, y que cumple todos los requisitos que señala el artículo 30.3 del citado RD, añadiendo que la resolución del DIRECCION000, no puede limitarse a la invocación efímera y exigüa de necesidades asistenciales sino que está obligado a concretar en la denegación de la solicitud, con datos objetivos, cuales son las necesidades asistenciales que impiden acceder a la petición, no habiendo aportado prueba alguna en el presente caso, no existiendo ninguna necesididad objetiva o subjetiva que justifique la denegación de la petición de exención de la realización de guardias médicas.

Finalmente también denuncia infracción del artículo 43 de la Constitución, del artículo 1.3º de la Orden de 9 de diciembre de 1.977 y de la jurisprudencia que lo interpreta, aduciendo que el DIRECCION000, al resolver la petición de exención de prestar guardias de presencia física, debe tener en cuenta la adecuada ponderación del estado psicofísico del facultativo, en aras a evitar un deterioro asistencial, añadiendo que la sentencia recurrida ni siquiera entró a analizar los motivos de salud a pesar de la prueba practicada y de lo alegado en la demanda, motivos de salud que en épocas pasadas ya habían justificado la exención de guardias médicas, motivos que persisten en la actualidad, y que afectan al desempeño de guardias de presencias física.

El recurso ha sido impugnado por el SERGAS, interesando que se desestime el mismo y se confirme la sentencia recurrida.

El actor viene prestando servicios como médico adjunto en el servicio de Urología adscrito al Hospital Juan Canalejo de esta Capital, y habiendo solicitado la exención de guardias médicas de presencia física en el indicado Servicio de Urología, dicha petición le fue denegada por el DIRECCION000 del mencionado Hospital; tanto la denegación de la Gerencia Hospitalaria, como la desestimación de la demanda en vía jurisdiccional se fundamentan en la edad del solicitante, 52 años, no siendo factible conceder la exención postulada hasta que se cumplan 55 años, amparándose en el Decreto 148/91 de 2 de agosto sobre Órganos de Dirección y Colegios de los Hospitales dependientes del Servicio Galego de Saude, señalando la resolución impugnada que esa es la normativa actualmente aplicable, por cuanto según lo previsto en el Estatuto de Autonomía para Galicia, la competencia en materia de sanidad ha sido atribuida a dicha Comunidad Autónoma, en la cual no rige el RD 521/1987 y más concretamente su artículo 30.3

La Sala no comparte los argumentos de la sentencia recurrida, y considera que a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso, procede acoger el recurso del actor y reconocer su derecho a la exención de guardias médicas de presencia física, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Ciertamente, según el Decreto 97/2001,de 22 de marzo sobre órganos de dirección, Asesoramiento, Calidad y participación de las Instituciones Hospitalarias del Servicio Galego de Saude, (que ha derogado el Decreto 148/1991) y de los Acuerdos adoptados por la Mesa Sectorial de Sanidad, en fecha 22 de enero de 1.998, la exención de guardias médicas a los facultativos especialistas de las Instituciones Sanitarias de atención especializada del SERGAS, está condicionada al requisito del cumplimiento de una edad determinada, 55 años, requisito que el actor no cumple. Pero además de este requisito de edad, deben tenerse en cuenta otros factores: como el estado físico del facultativo y las necesidades del servicio, que pueden permitir, sin distorsionar la asistencia sanitaria, la posibilidad de exención de guardias médicas.

2.- En relación con las necesidades del servicio, en el caso enjuiciado no concurren, por cuanto consta acreditado que el actor vino gozando del beneficio de la exención de guardias de presencia física en épocas pasadas: Así, la Dirección Médica del Hospital Juan Canalejo, concedió al demandante, previa solicitud formulada por el actor ante el DIRECCION000 del Hospital, la exención de realización de guardias desde el mes de febrero al de julio de 1.996, y desde el 12 de mayo de 1.998, al 3 de febrero de 2.003 (casi cinco años), el actor estuvo en situación de "reserva activa", con el compromiso de realizar guardias médicas sólamente cuando los demás miembros del Servicio realizasen más de cuatro guardias al mes, y durante tan largo periodo el demandante nunca fue requerido para realizar guardias.

El DIRECCION000, es lo cierto que goza de cierta facultad discrecional en cuanto a la concesión de la exención de guardias médicas. Esta facultad discrecional, no se puede emplear de forma arbitraria, de modo que ante la petición de exención de guardias médicas, singularmente en casos como el presente, en el que al actor se le había concedido previamente una situación de "reserva activa", la obligación de realizar guardias médicas debe ir justificada por necesidades del servicio, necesidades que no se pueden invocar de forma genérica, ya que en tales casos es preciso que la discrecionalidad de la Gerencia se halle debidamente fundamentada y razonada, de modo que no pueda calificarse de arbitrariedad, tal y como señala la doctrina del TS/IV en sus Sentencias de 11- 5-1993, recurso 2991/1992, y 1-10-1998, recurso 5213/1997 (Ar. 7312), al establecer que dicha facultad estatutaria, en su ejercicio, no puede ser arbitraria, estando condicionada por exigencia del art. 9.3 de la Constitución Española, a que se concrete en la denegación de la solicitud, con datos objetivos, cuáles son las necesidades asistenciales que impiden acceder a la petición, y, por tanto, que las facultades del Sergas se han ejercitado dentro de los límites legales, pues en otro caso el actor quedaría indefenso al no poder conocer si la alegación por la Administración de tales necesidades se basan en razones objetivas o subjetivas. En igual sentido se había pronunciado ya esta Sala en su Sentencia 30-9-1996 (recurso 1942/1994) y en la de 28 de diciembre de 2.002 (Rec. 5103/99. En el supuesto enjuiciado, la parte recurrente ha acreditado a través de la documental acompañada con la demanda, cuya autenticidad ha sido reconocida por el SERGAS (informe obrante al folio 163 de los autos), que comparativamente los ingresos, las consultas, intervenciones quirúrgicas, urgencias, etc, han disminuido en el año 2.002 y en el primer mes del año 2.003, respecto del año 2.001, es decir, que las necesidades del servicio no puede servir de elemento justificativo para denegar el derecho del actor.

3.- Por otra parte, no puede exigirse de forma abstracta, el requisito de una determinada edad para reconocer el derecho a la exención de guardias médicas, sino que el requisito de la edad debe valorarse en relación con el estado físico del facultativo. De modo que, tal como ya había declarado esta misma Sala en su Sentencia de 30 de septiembre de 1.996 (Rec.1942/94), no puede aceptarse que las condiciones físicas del médico no tengan posibilidad de ser tenidas en cuenta cuando proceda, en cuanto que la remisión a una determinada edad, ha de interpretarse como una referencia concreta a una específica circunstancia física sospechosa de una posible minoración de condiciones para la realización de las guardias, por cuanto, entendida exclusivamente como una referencia a la edad en su consideración abstracta, abocaría a situaciones absurdas y a un trato diferenciador incurso en discriminación injustificada por contraria a las previsiones del artículo 14 de la Constitución (STSJ de Cantabria de 9-10-91; Valencia 13-3-92 y de 8-4-92). Y en el presente caso, a la vista de la prueba pericial practicada e el acto del juicio por tres médicos especialistas, no ofrece duda que el actor presenta diversas afecciones, entre las que destacan, a juicio de la Sala, las afecciones psíquicas, presentando un cuadro de ansiedad, cefaleas, inquietud motora, irritabilidad, insomnio, trastornos gástricos, algias musculoesqueléticas, etc., presentando, igualmente, importantes limitaciones derivadas de su proceso herniario lumbar, con afectación de dos vértebras, más discopatía degenerativa cervical, todo ello determina que el actor se encuentra afectado de un impedimento físico para la realización de guardias médicas, al no poder mantener una actividad laboral con las exigencias que requiere la realización de una guardia médica de presencia física.

En consecuencia, y por las razones que se dejan expuestas, procede acoger la censura jurídica que se dirige con la resolución impugnada y dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido. Y en función de todo ello:

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Don Inocencio, contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de esta Capital, en los presentes autos 278/03, promovido por el citado recurrente, frente al demandado Servicio Galego de Saúde (Sergas), y con revocación de la misma y estimación de la demanda, declaramos el derecho del actor a la exención de realizar guardias de presencia física en el Servicio de Urología del Complejo Hospitalario Juan Canalejo de esta Capital y, en consecuencia, condenamos al SERGAS a estar y pasar por esta declaración y a que adopte las medidas adecuadas para el cumplimiento de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.