Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6484/2003 de 09 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Recurso núm. 6484/03

SGP

Ilmo. Sr. D. José Manuel Mariño Cotelo

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Juan Luis Martínez López

Ilma. Sra. Dª Pilar Yebra Pimentel Vilar

A Coruña, a nueve de febrero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

sentencia

En el recurso de Suplicación núm. 6484/03 interpuesto por DOÑA Daniela contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Ourense siendo Ponente la

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Daniela en reclamación de DESPIDO siendo demandado CASA DE LOS LENTES, S.A. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 667/03 sentencia con fecha dieciséis de octubre de dos mil tres por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dª Daniela, ha venido prestando servicios, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada "CASA DE LOS LENTES S.A."; desde el 1 de agosto de 1997, ostentando la categoría profesional de ayudante de dependienta y percibiendo un salario mensual de 592,20 €, a efectos de indemnización./ SEGUNDO.- En fecha 28 de julio pasado la actora recibió carta de despido del tenor literal: "En la representación que ostento de la sociedad Casa de los Lentes S.A. cumplo mandato transmitido y se le participa que es deber de la empresa dirigirse a Vd. al efecto de notificarle despido disciplinario, en base a los siguientes hechos: -El 24 del mes en curso, sobre las 20,45 horas y en el seno de los locales de la empresa, donde Vd ejercía trabajo, se produjo una agresión física de su persona contra la también empleada, doña Rita, con causación de lesión de pronóstico que se ignora, pero que se entienden no graves, por más que sean varias. Tal agresión, que por otro lado se alcanzó en presencia de otros empleados, por lo conocido no se sostenía en acto de legítima defensa propia o ajena./ -Tal hecho se entiende incumplimiento grave y culpable del contrato de trabajo, y está tipificado en el artículo 54.2 CET, que refiere que constituye incumplimiento contractual la ofensa física a personas que trabajen en la empresa, y 54.2.D de la misma norma, por acaecer el hecho en los propios locales de la empresa./ -Como consecuencia, se acuerda el expresado despido disciplinario, con efectos de la fecha de hoy 28-7-2003./ -Naturalmente, se le ofrece la liquidación que corresponde en Derecho, con exactitud y con plenitud de la presente mensualidad, como no podía ser menos./ Y para que sirva a los efectos oportunos, la presente carta de despido queda firmada en duplicado ejemplar por ambas partes"./ TERCERO.- El día 24 de julio pasado sobre las 20,45 horas la actora sostuvo una discusión por motivos laborales con la también empleada de la empresa demandada Dª Rita, en el local del centro de trabajo, en los vestuarios, en presencia de otros empleados, y, en momento de la misma la actora propinó a la citada D! Rita, patadas en las piernas./ QUINTO.- Se celebró sin avenencia la conciliación ante la SPMAC".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Daniela contra la empresa CASA DE LOS LENTES S.A., debo declarar y declaro procedente el despido de la actora llevado a cabo por la demandada el 28-7-2003, declarando convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- la sentencia de instancia desestimo la demanda interpuesta por la actora Dª Daniela contra la empresa Casa de los Lentes SA y declaro procedente el despido de la actora llevado a cabo por la demandada el 28-7-2003, declarando convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) y c) del articulo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la reposición de las actuaciones al momento del juicio oral y se reciba declaración al DIRECCION000 de la empresa, en el segundo y tercero denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, al amparo del apartado a) del articulo 191 de la L.P.L., pretende la recurrente la reposición de las actuaciones al momento del acto de juicio oral y se reciba declaración al DIRECCION000 de la empresa D. Imanol o subsidiariamente de acreditarse que este no es el DIRECCION000, ni socio de la empresa, al consejero delegado de la empresa.

En cuanto a ese objeto, inciso a) del articulo 191 de la L.P.L. reponer las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión, la abundante jurisprudencia del TS y viene insistiendo en que para que se produzca la prevención aquí contemplada es necesario, además de que se concrete el precepto procesal infringido, que se haya producido indefensión, no existiendo tal si el recurrente ninguna observación hizo en el acto del juicio sobre la irregularidad que ahora denuncia. En este sentido es doctrina del TS que no puede alegar con éxito indefensión y no puede solicitar la nulidad de actuaciones quien, en el acto de juicio, no puso de relieve el vicio procesal que ahora denuncia. Así, nuestro TS exige, para el éxito de lo que ahora se solicita que el recurrente haya formulado la oportuna protesta en tiempo y forma hábil, a fin de que no pueda tenerse por consentida. Por todo lo cual y al no existir esa preceptiva protesta, no puede ser admisible sostener ahora como motivo de suplicación la existencia de un vicio procesal, por lo que este primer motivo de recurso ha de ser rechazado.

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo de recurso, correctamente amparada en el apartado c) del articulo 191 de la LPL, denuncia infracciones jurídicas, concretamente vulneración del articulo 14 de la Constitución española y articulo 17 del ETT, pues ante hechos iguales o análogos realizados por dos trabajadores se despide a una de ellas y sin mediar palabra alguna con la misma, mientras que la otra continua en su puesto de trabajo como si nada hubiese ocurrido, sin acreditar la razón de esa desigual decisión por lo que el tratamiento desigual es claro y evidente y habla por si solo.

Pues bien respecto de ello decir que no puede ahora la parte actora esgrimir un argumento que no opuso en el acto del juicio, lo que se traduce en una cuestión nueva y al respecto esta sala se ha pronunciado en el sentido de rechazar su examen por razones de congruencia y porque, de resolverse sobre ello, se generaría indefensión para la otra parte violándose el principio de contradicción ( articulo 24.1 de la CE ).y así la jurisprudencia del TS ha venido prohibiendo reiteradamente el planteamiento de cuestiones nuevas en el seno de un recurso de suplicación.

Que en el supuesto de autos, en la demanda se indicaba exclusivamente que los hechos imputados en la carta de despido eran inciertos y en el acto del juicio la actora, hoy recurrente se limito a ratificar el contenido de la demanda, sin añadir ninguna alegación a la única vertida en la demanda, sin embargo ahora en vía de recurso, pretende la recurrente introducir una cuestión nueva basada en la existencia de discriminación a la recurrente por no haber despedido también a la otra trabajadora, lo cual, como se ha expuesto anteriormente no es admisible.

CUARTO.- con el mismo amparo procesal en el aparatado c) del articulo 191 de la LPL, la parte recurrente denuncia infracción por aplicación indebida del articulo 54.2.c) y d) del ETT, por estimar que la magistrado de instancia no tuvo en cuenta el principio de proporcionalidad entre la sanción y el comportamiento de la actora, rigiendo en esta materia la teoría gradualista según la cual, la sanción de despido solo puede imponerse en ultimo extremo, y en el caso de que se trate de infracciones graves y culpables, debiendo el trabajador actuar de modo consciente y doloso, y en el supuesto de autos, si bien la conducta de la actora puede ser merecedora de reproche y quizás de sanción dentro del marco de posibilidades que el ordenamiento jurídico permite, entiende la recurrente que no hasta el extremo de merecer el despid .

Efectivamente, el Tribunal Supremo, así en sentencia de 17 Nov. 1988, ha declarado que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. A su vez, en sentencia de 2 de abril de 1992 ha declarado el Alto Tribunal que «las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET, para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente».

Y también ha entendido el Alto Tribunal que para determinar si se produce la causa de despido disciplinario a que se refiere el artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores, hay que tener en cuenta la gravedad de las ofensas, así como la intencionalidad de éstas, de tal manera que la infracción del respeto mutuo que la convivencia exige, correspondiente a la dignidad humana, constituye un derecho básico, conforme al artículo 4.2 e) del mencionado Estatuto, suponiendo su infracción una trasgresión laboral, pero hay que atender al comportamiento de la persona en relación con el momento y circunstancias concurrentes y tratándose en concreto de la que se recoge en el repetido artículo 54.2 c) la doctrina jurisprudencial ha señalado que si bien el derecho de expresar libremente pensamientos, ideas y opiniones no es un derecho absoluto sino que tiene su límite en el respeto a los derechos reconocidos y especialmente en el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa debe atenderse para determinar la gravedad de la expresión, a los factores subjetivos que intervienen en el hecho y a la intención del trabajador --sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 Abr. 1984--, que exige un claro ánimo de injuriar y al momento y circunstancias en que se llevan a efecto, pues una misma palabra, acto o gesto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otra.

Pero, en contra de lo que se razona en el motivo, la aplicación de la doctrina expuesta no lleva a considerar que la conducta de la trabajadora demandante no justifique el despido que le ha sido impuesto pues la teoría gradualista implica también que, cuando en la conducta del trabajador que incurre en uno de los incumplimientos contractuales legalmente previstos concurra la culpabilidad y gravedad suficientes, su despido ha de considerarse justificado y, por tanto, procedente, como aquí sucede porque en la actuación de la actora concurren esas circunstancias como con acierto se razona por el juzgador de instancia en su resolución. Así ha resultado acreditado en autos que el día 24 de julio pasado, sobre las 20,45 horas, en los vestuarios del centro de trabajo, en el curso de una discusión surgida entre la actora y una compañera de trabajo, la actora propino a esta unas patadas en las piernas y ello en presencia de otros trabajadores y en el centro de trabajo, por lo que la sala estima que los citados hechos tiene su encaje en el articulo 54.2.c) del ETT y revisten gravedad y la culpabilidad que exige el citado articulo para justificar el despido.

Es por ello, que el despido que tratamos ha de considerarse procedente y, como así se entendió en la sentencia recurrida, procede confirmarla y desestimar el recurso contra ella interpuesto.

Por ultimo y respecto de la petición contenida en el segundo otro si relativa a la concesión por este tribunal de licencia tanto al letrado como a su mandante para p'erseguir los delitos de calumnias vertidos en el recurso de suplicación, decir que, de conformidad con lo establecido en la sentencia del TC 36/98 de 17 de febrero, la competencia para otorgar la autorización se atribuye precisamente al juzgador ante quien se hayan formulado las manifestaciones supuestamente delictivas, que esta en mejor situación de ponderar su significado y relevancia ,así como el contexto en que se produjeron y las demás circunstancias del caso, con la libertada de criterio propia de la actividad judicial cuando, además ha de ejercitarse con un margen prudencial de discrecionalidad. Y en el supuesto de autos la sala estima que si bien las expresiones vertidas en el recurso de suplicación no son muy afortunadas y están fuera de lugar, se estima, por la sala que están dentro del ámbito del derecho de defensa permisible, por lo que no procede conceder la autorización solicitada al amparo del articulo 215.2 del vigente código penal.

Finalmente por lo que respecta a la petición de condena en costas de la recurrente, decir que el artículo 233.1 de la LPL establece que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita. Sin embargo las excepciones a la condena en costas -beneficiarios del derecho de justicia gratuita y litigantes en procesos de conflictos colectivos- pueden excepcionalmente ser condenados en costas cuando hubieren actuado al interponer el recurso con temeridad. Y en el caso de autos no apreciándose temeridad en la interposición del recurso de suplicación del trabajador, no procede la imposición de costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Daniela contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Ourense de fecha dieciséis de octubre de dos mil tres, dictada en autos núm. 667/03 seguidos a instancia de la recurrente contra CASA DE LOS LENTES, S.A. sobre DESPIDO, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.