Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 844/2004 de 15 de Abril de 2004

Encabezamiento

MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la

siguiente Resolución:

Recurso nº 0844-04

MGL

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ILMA. SRª Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

A Coruña, a Quince de Abril de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores

magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación nº 0844-04 interpuesto por DON Imanol contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. Tres de A Coruña siendo Ponente

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos nº 878/03 se presentó demanda por DON Imanol en reclamación de DESPIDO siendo demandado el CONSELLERÍA DE ECONOMÍA en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha veinte de diciembre de dos mil tres por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "Primero.- El demandante D. Imanol mayor de edad, con DNI. NUM000, prestó servicios para la demandada desde el 17.05.1985 con la categoría profesional de Subalterno y percibiendo un salario mensual de 1279,93 euros, con prorrateo de pagas extraordinarias. Segundo.- Por resolución de la Dirección Xeral da Función Pública de fecha 10.09.03 se declaró al actor en situación de jubilación forzosa con efectos de 20.09.03, en aplicación de lo previsto en el artículo 34.1 a) del IV Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia. Tercero.- El actor considera que el cese operado constituye en despido nulo al llevar aparejando una discriminación por razón de edad al entender que el Convenio Colectivo carece de habilitación legal para contener cláusulas de jubilación forzosa de los trabajadores sometidos a su ámbito de aplicación al haberse derogado la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los trabajadores por Ley 12/2001 de 9 de julio. Cuarto.- El actor es representante legal de los trabajadores".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Imanol, contra la CONSELLERÍA DE ECONOMÍA E FACENDA XUNTA DE GALICIA, absuelvo a la demandada de lo solicitado contra ella en demanda".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por DON Imanol siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por despido y declaró ajustado a Derecho el cese del actor - Subalterno de la Consellería de Economía e Facenda de la Xunta de Galicia- al cumplir la edad de jubilación, de acuerdo con lo prevenido en el art. 34.1. del IV Convenio Colectivo de la Personal Laboral de la Xunta de Galicia.

2.- Recurre el trabajador, denunciando interpretación errónea de los arts. 35.1, 14, 41 y 102 CE, así como los arts. 4.1.a, 4.2.c, 17.1, 49.1.f y 55.5 ET, así como Disposición Derogatoria Ley 12/2001 (9/Julio), y aplicación indebida del art. 34.1.a) IV Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia.

3.- En el citado precepto pactado y bajo el epígrafe de "Jubilación forzosa» se dispone que " A fin de contribuir a la realización de una política de promoción de empleo, la jubilación para el personal de la Xunta de Galicia, tendrá carácter de forzosa al cumplir el/la trabajador/a la edad de 65 años. Aquellos/as trabajadores/as que, al llegar a esta edad, no hayan cumplido el periodo mínimo de cotización a la Seguridad Social para causar derecho a la referida prestación, podrán continuar prestando servicios hasta cumplir el citado periodo de cotización, momento en el que se causará baja de modo inmediato».

A destacar que el art. 2 del citado Convenio dispone su entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de Galicia, efectos económicos retroactivos al 01/01/01 y vigencia hasta el 31/12/04. Como que Dirección General de Relaciones Laborales ordenó la inscripción del citado Convenio y dispuso su publicación en el DOG el 23/05/02.

SEGUNDO.- 1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones, ampliamente controvertida en la doctrina científica y en la de los Tribunales Superiores de Justicia, ha sido recientemente decidida para por el Tribunal Supremo para la unidad de la doctrina en dos sentencias - ambas de Sala General- de fecha 09/03/2004.

2.- Tras muy detallado estudio de antecedentes, el Alto Tribunal afirma que "En relación con [...] la posibilidad de pactar cláusulas en los Convenios Colectivos suscritos tras la derogación de la adicional 10ª, entiende esta Sala [...] que después de dicha derogación, no es factible ya que mediante la negociación colectiva se puedan establecer determinadas edades de jubilación forzosa. Tal conclusión se fundamenta en las siguientes razones:

1.- La disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores de 1995, impedía que, durante su vigencia, pudieran considerarse discriminatorias las cláusulas de los Convenios Colectivos referidas a jubilación forzosa, porque contaban con esa previa habilitación legal asentada, a su vez, en una justificación objetiva y razonable [...].

2.- La limitación del derecho al trabajo pertenece al ámbito de reserva de ley establecida en el art. 53.1 de la Constitución. Dispone ésta en su art. 35.1 que "Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo"; y en el artículo 37.1, que "La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral". En la conjugación de ambos derechos, que aparecen recogidos en la misma Sección segunda, Capítulo II, del Título I, ("De los Derechos y Deberes de los ciudadanos") del Texto Fundamental, debe prevalecer el primero sobre el segundo, puesto que el artículo 14 del mismo texto legal (Sección Primera del mismo Capítulo "de los derechos fundamentales") declara que "Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento... o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Y en la actualidad no existe norma con rango legal que autorice, por razones justificadas y razonables, la limitación del derecho al trabajo y el desconocimiento del principio de igualdad. En definitiva, desaparecida la norma legal autorizante -la Adicional 10ª- queda la negociación colectiva sin el marco habilitante para establecer limitaciones a aquellos derechos al que aludió el Tribunal Constitucional en las sentencias 22/1981 y 58/1985 [...]. Porque los Convenio Colectivos están obligados a respetar no solo las disposiciones legales de derecho necesario, sino también el mandato de reserva de ley que impone la Constitución, en la que tiene su fundamento la propia negociación colectiva.

3.- De otro lado ocurre que además de haber sido derogada la norma autorizante, han desaparecido también las razones que justificaron tanto la norma, como las consideraciones de política de empleo implícitas en los Convenios, a las que alude nuestra sentencia de 14 de julio de 2.000. La situación social y laboral actual (canon de interpretación de las normas ex art. 3.1 C. Civil es muy diferente a la de los años 80. Y ello ha provocado que, sobre todo a partir del Pacto de Toledo, se vaya plasmando un rotundo cambio de orientación en la política social y económica tendente a la flexibilización de la edad de jubilación de forma gradual y progresiva, e incluso a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el mantenimiento de la vida laboral. Prueba de ello es que el Pacto señala que "resultaría muy aconsejable, en términos financieros y sociales, facilitar la prolongación voluntaria de la vida activa de quienes libremente lo deseen".

Una clara manifestación legal de esa nueva orientación fue ya la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, que estableció en su artículo 12 una nueva disposición adicional vigésimo-sexta a la Ley General de la Seguridad Social, conforme a la cual "El Gobierno podrá otorgar desgravaciones, o deducciones de cotizaciones sociales, en aquellos supuestos en que el trabajador opte por permanecer en activo, una vez alcanzada la edad de 65 años, con suspensión proporcional al percibo de la pensión. La regularización de los mismos se hará previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas».

4.- Dicha tendencia es igualmente manifiesta en todo el ámbito europeo. Así, viene marcada por las Directrices para el empleo del año 2000 aprobadas por el Consejo Europeo de Helsinki los días 10 y 11 de diciembre de 1999, que subrayan la necesidad de prestar especial atención al apoyo concedido a los trabajadores de más edad, a fin de prolongar su participación en la población activa. Y es seguida igualmente por la Directiva 78/2000 del Consejo, de 27 de noviembre (publicada en el DOCE 2 de diciembre de 2000) recientemente transpuesta a nuestro Derecho por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que procedió a modificar entre otros los artículos 17.1 y 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 96 de la Ley de Procedimiento Laboral.

5.- Dicha Directiva después de aludir a las citadas Directrices, señala en el número 25 del "considerando" que "La prohibición de discriminación por razones de edad constituye un elemento fundamental para alcanzar los objetivos establecidos por las directrices sobre el empleo y para fomentar la diversidad en el mismo. No obstante, en determinadas circunstancias se pueden justificar diferencias de trato por razones de edad, y requieren por lo tanto disposiciones específicas que pueden variar según la situación de los Estados miembros. Resulta, pues, esencial distinguir las diferencias de trato justificadas, concretamente, por objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado laboral y de la formación profesional, y debe prohibirse la discriminación". Y su articulado responde a ese objetivo [...].

6.- En esa misma línea, la Exposición de Motivos de la Ley 12/2001, que convalidó el Real Decreto Ley 5/2001 que derogó la disposición adicional 10ª, dice expresamente "... merece destacarse, finalmente, la derogación de la dise adic. 10. ª ET, que estimulaba la adopción de medidas para lograr la jubilación forzosa de los trabajadores de mayor edad y su retirada del mercado de trabajo, como instrumento de una política de empleo inspirada en concepciones y apoyada en realidades demográficas y del mercado de trabajo distinta de las actuales". Reconoce así que han desaparecido las razones de política de empleo, objetivas y razonables que justificaron el nacimiento y la vigencia de dicha Adicional».

3.- Como colofón, el Tribunal Supremo afirma que "De todo lo hasta ahora expuesto cabe alcanzar dos conclusiones. La primera es que, derogada la disposición adicional 10ª, derogación que por supuesto no resucita la vigencia de la Orden Ministerial de 1 de julio de 1953, y en ausencia de norma legal habilitante de la negociación colectiva, es de aplicación para los Convenios Colectivos que entren en vigor tras dicha derogación, lo dispuesto en el artículo 4.2.) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, de inequívoca inspiración constitucional, en cuanto que el primero establece el derecho de los trabajadores "A no ser discriminados [hoy 'directa o indirectamente'] para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley... " y el segundo prevé que "Se entenderán nulos y sin efecto... las cláusulas de los convenios colectivos... que contengan discriminaciones [hoy 'directas o indirectas'] desfavorables por razón de edad".

Esos dos preceptos estatutarios, cuyo espíritu es el mismo - aunque ahora con rango de Ley - que el de la citada Orden Ministerial, implican que recobre actualidad la jurisprudencia establecida bajo la vigencia de la referida Orden, que atribuía al derecho subjetivo al trabajo, la naturaleza de "mínimo de derecho necesario absoluto". Por lo que no es actualmente posible establecer en los Convenios Colectivos cláusulas de jubilación forzosa.

[...] La segunda es que la solución debe ser otra para las cláusulas de jubilación forzosa vigentes en la fecha de la derogación de la Disposición Adicional 10ª. Estas tenían amparo legal en dicha norma. Y su derogación no supone la pérdida de su vigencia, dado que fueron establecidas de acuerdo con una política de empleo temporalmente coincidente, al menos, con la duración de los Convenios en cuestión, cuyo equilibrio interno, construido sobre mutuas renuncias entre los recíprocos derechos de las partes negociadoras, debe salvaguardarse. Ello es conforme, además, con la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil cuando establece que "Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma". Conclusión que no es contraria a lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20 de diciembre, cuyo objeto fue la Disposición transitoria de la Ley 4/1983, de 29 de junio, que modificó determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores, en concreto su artículo 34.2, y redujo la duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo a cuarenta horas semanales de trabajo efectivo.

La razón es que dicha transitoria encerraba en su párrafo segundo: "La puesta en práctica de la jornada que se establece en la presente Ley, no afectará a la ordenación global de la jornada de trabajo existente en las empresas a la entrada en vigor de esta Ley, sino exclusivamente a su duración, salvo pacto en contrario", un mandato como norma mínima y de derecho necesario con eficacia imperativa a partir de su entrada en vigor. Mientras que la Adicional que examinamos no alcanza otra consecuencia jurídica que la derogación de una norma habilitante; derogación que, con lógica proyección de futuro, impide que las partes negociadoras de los Convenios puedan estipular en adelante cláusulas de jubilación forzosa, pero no alcanza a los pactos contenidos en los Convenios que estaban vigentes en la fecha en que se derogo dicha Adicional».

TERCERO.- Las anteriores consideraciones determinan que haya de acogerse la censura normativa que el recurso hace y que entendamos conculcados los arts. 35 y 14 CE, así como 4.2 y 17.1 ET, para calificar como integrante de despido nulo -ex art. 55.5 y 6 ET- el cese del actor en 20/09/03, por cuanto que el Convenio Colectivo Único para el Personal de la Xunta de Galicia -cuyo art. 34 ha servido de amparo para declarar al actor en situación de jubilación forzosa- había entrado en vigor con posterioridad a la derogación de la Disposición Adicional Décima ET y carecía de norma habilitante al respecto. En consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso interpuesto por Don Imanol, revocamos la sentencia que con fecha 20/12/03 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de A Coruña, y acogiendo íntegramente la demanda formulada acordamos la inmediata readmisión del trabajador y el abono de los salarios dejados de percibir desde el 20/09/03 y a razón de 1279,93 euros mensuales, condenando a la CONSELLERÍA DE ECONOMÍA E FACENDA DE LA XUNTA DE GALICIA a pasar por tales pronunciamientos y efectuar el correspondiente abono.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por la Secretaria que suscribe.

LO ANTERIOR CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña a Quince de Abril de 2004.