Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Rec 2680/2003 de 03 de Febrero de 2004

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2680/03

N.I.G. 48.04.4-03/001682

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de febrero de 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI Presidente en funciones, DOÑA GABIÑE BIURRUN MANCISIDOR y Y DON FERNANDO TORREMOCHA GARCIA SAENZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Marí Trini contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 5 (Bilbao) de fecha nueve de Julio de dos mil tres, dictada en proceso sobre DSP (DESPIDO), y entablado por Marí Trini frente a RESIDENCIA NUEVA AMISTAD 2001 SL y RESIDENCIA LA AMISTAD S.L. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"1º.- La actora doña Marí Trini prestó servicios por cuenta de la empresa demandada RESIDENCIA LA AMISTAD, S.L., con antigüedad de 01-02-02, categoría profesional de gerocultora, y s.b.m. con p.p. extras de 645,95 E.

2º.- La relación laboral se instrumentalizó en contrato de trabajo a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción, que tenía por objeto la acumulación de tareas por incremento de residentes, con una jornada pactada de 140 h. semanales distribuidas en semanas alternas de 12 a 8 h. (semana sí semana no), y una duración hasta el 31-7-02, que a su vencimiento fue objeto de una prórroga anual.

3º.- Con fecha 16-01-03 Residencia La Amistad, S.L. notificó a la actora comunicación escrita del tenor literal del documento nº 2 de ésta última, cuyo contenido se da por reproducido, por la que se le indicaba que el día 31-01-03 vencía su contrato de trabajo, no siendo intención de la empresa proceder a su renovación.

4º.- Residencia La Amistad, S.L. (CIF B-48.521.504) inscrita en el Registro Mercantil de Vizcaya, Tomo 467, Hoja BI-5.901 B, fue constituída mediante escritura pública otorgada el 28-9-92, constituyendo su objeto la actividad de residencia de ancianos y personas de la 3ª edad, geriátrico, casa de familia, la atención, cuidado y prestación de servicios a personas ancianas y/ disminuidos. El capital social de 500.000 ptas. representado por 500 participaciones sociales de 1.000 ptas. de valor nominal cada una, fue suscrito por los socios fundadores en la siguiente proporción:

-D. Mariano : 250.

-Dª Maite : 250 (cónyuge del anterior y designada administradora única en el acto fundacional).

El domicilio social se fijó inicialmente en Gregorio de la Revilla, 1-3º, y en Junta General de 9-6- 95 se acordó trasladarlo a Alda. Recalde, 24-2º.

5º.- Residencia Nueva Amistad 2001, S.L. (CIF-B-95157913, inscrita en el Registro Mercantil de Vizcaya, Tomo 4.061, Hoja BI-31.359), fue constituída mediante escritura pública otorgada el 15-5-01, constituyendo su objeto la actividad de residencia de ancianos y personas de la 3ª edad, casa de familia, geriátrico, la atención y cuidado y prestación de servicios a personas ancianas y/o disminuidos. El domicilio social radica en Alameda de Recalde, 24-3ª planta.

El capital social de 3.006 E representado por 3.006 participaciones sociales de 1 E de valor nominal cada una, fue suscrito por iguales mitades partes por D. Mariano y su esposa doña Maite , que en el acto fundacional fue designada administradora general única de la Compañía.

6º.- Con fecha 14-3-95 Residencia Amistad, S.L. concertó contrato de arrendamiento de los locales sito en las plantas 2ª y piso principal izda. de Alameda de Recalde, 24 para su destino a residencia de la 3ª edad por un periodo de 5 años.

El 18-3-99 Residencia Amistad concerto con la C.B. DIRECCION000 y 5 más contrato de arrendamiento de las plantas 4ª y 5ª de la casa nº 24 de Alameda de Recalde para destinarlo a residencia de la 3ª edad.

7º.- Mediante OF 7.670/99 de 17 de septiembre, se concedió a Residencia Amistad, S.L. autorización de funcionamiento de una residencia para personas mayores en Alda. de Recalde, 24-2ª, con capacidad para 20 plazas destinadas a personas asistidas.

8º.- Mediante OF 6.547/99 de 9 de agosto, de concedió a Residencia Amistad autorización para funcionamiento de una residencia para personas mayores en Alda. de Recalde, 24-4ª y 5ª, de Bilbao, con capacidad para 22 plazas destinadas a personas asistidas.

9º.- Con fecha 30 de mayo del 01 Residencia Nueva Amistad 2001, S.L. concertó con Anduiza Hermanos, S.C. contrato de arrendamiento de los locales sitos en las plantas 1ª, 3ª y 6ª de Alameda de Recalde, 24, para su destino a residencia de la 3ª edad por un periodo de 5 años.

10º.- Mediante OF 10.143/02 de 12 de julio, se autorizó a Residencia Nueva Amistad 2001, S.L. para la puesta en funcionamiento de la residencia para personas mayores, ubicada en Alda. de Recalde, 24, 1ª, 3ª y 6ª, con capacidad para 32 plazas y destinada a servir de vivienda permanente y común en la que se presta una atención integral y contínua a las personas mayores.

11º.- Cada una de las empresas demandadas desarrolla su actividad en la planta correspondiente (Residencia Amistad en la 2ª, 4ª y 5ª, y Residencia Nueva Amistad en la 1ª, 3ª y 6ª). Cuenta con su propia plantilla y formaliza contratos con sus propios residentes. Existe asimismo una cocina para cada empresa y un médico para cada una de ellas, la supervisora tiene contrato indefinido con ambas empresas y las oficinas y dependencias administrativas, así como parte del personal administrativo son comunes para ambas empresas.

12º.- Habitualmente, las empresas demandadas tienen cubiertas el 100% de las plazas para las que tienen autorización administrativa, si bien en los meses de invierno se producen algunas bajas.

13º.- Durante todo el periodo de vigencia de la relación laboral la actora ha prestado servicios en turno de noche en la 2ª planta, en la que hay pacientes asistidos.

14º.- Con fecha 13-2-03 la demandante presentó papeleta de conciliación frente a Residencia Amistad, S.L., celebrándose el acto el día 27-2-03, con resultado sin avenencia, formalizando su demanda frente a dicha empresa el 4 marzo 03, y ampliando la misma frente a Residencia Nueva Amistad 2001, S.L. el 3 abril 03."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por Doña Marí Trini contra RESIDENCIA LA AMISTAD S.L. y RESIDENCIA NUEVA AMISTAD, 2001, S.L., debo absolver y absuelvo a ésta última de las pretensiones formalizadas en su contra, y declarando improcedente el despido de la actora, debo condenar y condeno a la 1ª de ellas, a su elección, a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél o a abonarle una indemnización de 1.176,75 E, con satisfacción en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31 enero 03) hasta la notificación de la sentencia al empresario, o hasta que la trabajadora hubiese encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a la sentencia, y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios adeudados, a razón de 26,15 E día, con obligación de mantener en alta a la trabajadora en la Seguridad Social durante el mencionado periodo de tiempo, entendiéndose en caso de no ejercitar la opción que procede la readmisión.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de este Juzgado en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao dictó sentencia el 9-7-03 en la que estimó la demanda interpuesta por la trabajadora, y declaró improcedente el cese acontecido el 31-1-03, por entender que el contrato celebrado por eventualidad era fraudulento y absolvió a la empresa Residencia Nueva Amistad 2001, S.L., por apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva, entendiendo que no existía confusión de empresas, y, por último, que el salario debía incrementarse en la cuantía del 25% por trabajo nocturno.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora, el que en dos motivos, en el primero de ellos busca modificar el relato de los hechos, por la vía del apdo. b) del art. 191 LPL, atacando el hecho probado primero.

Para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial (art. 191 L.P.L); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditanto error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte, que, lógicamente, representa un interés sectario, en uso de su legítimo derecho de defensa. Así, es el juzgador quien encarna la facultad soberana de interpretar los hechos desde la probanza llevada a cabo por las partes, que se plasma en el relato de hechos que se consigna. Sus deducciones es quien recurre el que debe impugnarlas de forma eficaz y veraz, sin dejar lugar a la duda o al cuestionamiento, ya que ante ella es primada la labor del juzgador de instancia; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea transcendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Desde la anterior perspectiva, se quiere introducir un salario base mensual por aplicación del Convenio Colectivo publicado el 11-7-2003 para el sector de centros de la tercera edad de Vizcaya, suscrito el 20-5-03, y que pretendió incorporarse mediante prueba en esta Sala. Como se desestimó dicha incorporación, por entender que el documento constituía un elemento ajeno a la litigiosidad de la instancia, y al posible incremento del salario, pues el mismo debe cifrarse en aquel que resulta en la fecha de despido, y en el mejor de los casos en el que pueda acreditarse en el acto del juicio, dicho motivo de revisión debe desestimarse, puesto que, no nos encontramos ante un recurso de carácter ordinario, en el cual pueda entrarse a valorar una pluralidad de circunstancias distintas, nuevas o diversas a aquellas que se han sustanciado en la instancia, sino que estamos ante algo extraordinario, tasado y específico, que revisa aquello que se ha realizado por el juzgador que dicta la sentencia (TS 23-11-00 y 7-3-03).

El segundo motivo versaba sobre la infracción jurídica, y se amparaba en el apdo. c) del art. 191 LPL, denunciando la infracción de los arts. 56,2 ET y 23 del Convenio Colectivo. Como no ha prosperado la revisión, y el motivo única y exclusivamente se está refiriendo al nuevo Convenio Colectivo, señalaremos que conforme a doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las sentencias de 7-12-90 y 3-1-91, el salario que debe fijarse es aquel que corresponde al proceso de despido, y, según hemos indicado, esta Sala sólo puede enjuiciar aquel que se determina con los elementos propios del juzgador de instancia, sin introducir otros posteriores, y es por ello que este motivo queda carente de justificación, pues si entrásemos a valorar esas circunstancias nuevas, estaríamos asumiendo funciones contrarias a aquellas que se establecen en la suplicación, y que versan sobre la determinación de los puntos concretos y específicos del despido, y si fuese posible el que en la sentencia recurrida se tuviesen en cuenta incrementos posteriores a la fecha del despido, con independencia de la reclamación que pueda realizarse de las diferencias por los períodos anteriores a los salarios de tramitación y la indemnización; si ello fuese posible, desde luego nos parece que esta Sala no está capacitada para enjuiciar posibles incrementos que se produzcan después de dictada la sentencia recurrida.

Por todo lo anterior debemos desestimar el recurso de suplicación sin hacer pronunciamiento sobre costas.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao de 9-7-03, procedimiento 179/03, por don Serapio Martín Hernández, letrado que actúa en nombre y representación de doña Marí Trini , la que se confirma en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número

4699-000-66-2680/03 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) c/c. 2410-000-66-2680/03 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.