Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Rec 1088/2003 de 20 de Junio de 2003

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1088/03

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 20 de junio de 2.003.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON PABLO SEMA DE LUIS, Presidente en Funciones, DOÑA MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA y DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por "STRADIVARIUS ESPAÑA, S.A." contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 (Donostia) de fecha tres de Febrero de dos mil tres, dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por DOÑA María Luisa frente a "STRADIVARIUS ESPAÑA, S.A." y "PIGARO 2100 S.A.".

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.-) D. María Luisa venía prestando sus servicios para la empresa "Stradivarius España, S.A.", en el centro de trabajo que ésta tiene en la calle Guetaria, número 2, de la localidad Donostiarra desde el 1 de Junio de 1.996, siendo su categor profesional la de DIRECCION002 de zona, y percibiendo un salario mensual de 2.278,83 euros, incluidas las proratas de pagas extraordinarias.

2º.-) Dª María Luisa tenía a su cargo la coordinación, dirección y supervisión de siete tiendas de la empresa "Stradivarius España, S.A., dos en Donostia, dos en Gasteiz, una en Tudela, una en Calahorra y otra en Logroño.

3º.-) Para tener una comunicación más ágil, la empresa "Stradivarius España, S.A." facilitó a Dª María Luisa un telefono móvil, cuyas facturas pagaba la empresa "Stradivarius España, S.A", permitiéndole la empresa que realizara llamadas particulares, haciendo un uso moderado de ellas.

4º.-) La empresa "Stradivarius España, S.A." no estaba contenta con la marcha de las tiendas que dependían de Dª María Luisa , y a comienzos de mes de Abril de 2.002, el DIRECCION000 general de la empresa, D. Mauricio , convocó a Dª María Luisa a una reunión.

5º.-) Esta reunión se celebró en Barcelona el 8 de Abril del 2.002, y estuvieron presentes Dª María Luisa , el DIRECCION001 de la empresa D. Mauricio , y el DIRECCION000 de tiendas D. Cesar , en esta reunión el DIRECCION001 de la empresa manfiestó a Dª María Luisa su descontento con la marcha de las tiendas a su cargo, y le ofreció diversas salidas, un puesto de trabajo en Portugal o en el sur de España, solicitar una excedencia, o cursar baja voluntaria en la empresa, no aceptando Dª María Luisa ninguna de estas soluciones, terminando la reunión sin que las partes alcanzaran un acuerdo.

6º.-) El 12 de abril del 2.002 Dª María Luisa pasó a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, permaneciendo en esta situación hasta el 11 de octubre del 2.002, fe cha en la que los servicios de "Osakidetza" le dieron el alta.

7º.-) Mientras permaneció en situación de incapacidad temporal Dª María Luisa recibió e hizo a la empresa "Stradivarius España, S.A." numerosas llamadas con el teléfono móvil que le facilitó la empresa "Stradivarius España, S.A." e igualmente utilizó este teléfono móvil para realizar llamadas particulares.

Entre el 12 de abril del 2.002 y el 11 de octubre del 2.002, Dª María Luisa realizó con el teléfono móvil de la empresa un total de 1.539 llamadas, de las cuales 700 llamadas lo fueron a diversos números de teléfono de la empresa "Stradivarius España, S.A." y 839 fueron llamadas particulares de Dª María Luisa .

La relación de estas 1.539 llamadas, con indicación del número al que se llamó, la fecha, hora de inicio, duración y coste de la llamada, obra unida a las actuaciones, dándose aquí por reprodudida.

8º.-) El 5 de septiembre del 2.002 Dª María Luisa concretó una entrevista con el DIRECCION000 de tiendas de la empresa "Stradivarius, S.A." don Cesar , entrevista que tuvo lugar ese día en una cafetería de la plaza de Gipuzloa, de Donostia, entrevista en la que D. Cesar volvió a proponer a Dª María Luisa acogerse a una excedencia, o un puesto de trabajo en Portugal o en el sur de España, proposición que rechazó Dª María Luisa .

Durante esta entrevista D. Cesar le pidió a Dª María Luisa que entregara el teléfono móvil de la empresa, cosa que ésta no hizo.

9º.-) Tras reincorporarse a su puesto de trabajo el 13 de octubre del 2.002, D. Cesar volvió a requerir a Dª María Luisa la entrega del teléfono móvil, cosa que ésta hizo a los pocos días, en fecha no determinada, dejándolo en la tienda de la empresa "Stradivarius España, S.A." tiene en la calle Guetaria, número 2 de la localidad de Donostia.

10.-) Tras reincorporarse a su puesto de trabajo en la empresa "Stadivarius España, S.A.", ésta ofreció a Dª María Luisa el puesto de DIRECCION002 escaparatista en la zona norte, puesto que se encontraba vacante, y para cubrirlo era necesario hacer un previo cursillo de escaparatista en Madrid.

Dª María Luisa aceptó esta propuesta, y el 23 de Octubre del 2.002 se trasladó a Madrid para hacer este cursillo, viaje que realizó en avión, abonando la empresa "Stradivarius España, S.A." el importe del billete de avión.

11º.-) El 24 de octubre del 2.002, y antes de comenzar el cursillo de "escaparatismo, la empresa "Stradivarius España, S.A.", entregó a Dª María Luisa una carta de despido.

Una copia de esta carta obra unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

12º.-) Tras conocer las imputaciones que la empresa "Stradivarius España, S.A." le hacía en la carta de despido Dª María Luisa transfirió el 29 de Octubre del 2.002 a una cuenta de la empresa "Stradivarius España, SA", el importe de las llamadas particulares que realizó entre el 12 de abril del 2.002 y el 11 de octubre del 2.002, que ascendía a la cantidad de 927,45 euros.

13.-) Desde comienzos del mes de noviembre del 2.002 se ha hecho cargo de las tiendas que llevaba Dª María Luisa Dª Paloma , que es la DIRECCION002 de la zona de Cantabria, y que llevaba varias tiendas de esa Comunidad Autónoma y en la Comunidad Autónoma del País vasco.

14º.-) Dª María Luisa no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

15º.-) La empresa "Stradivarius España, S.A." no ha incoado ningún expediente disciplinario a Dª María Luisa , ni por los hechos que se le imputa en la carta de despido que se le entregó el 24 de Octubre del 2002, ni por ningún otro.

16º.-) Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 2 de Diciembre del 2.002, no compareciendo las empresas codemandadas y teníendose el acto por intentado sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimo la demanda, declaro la nulidad del despido que la empresa "Stradivarius España, S.A." realizó en la persona de Dª María Luisa el 24 de octubre del 2.002, debiendo las partes pasar por esta declaración, condeno a la empresa "Stradivarius España, S.A." a la inmediata readmisión de Dª María Luisa en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 24 de octubre de 2.002, y a abonarle los salarios dejados de percibir desde el 24 de octubre del 2.002 hasta que la readmisión tenga lugar, impongo una multa de 600 euros a la empresa "Stradivarius España, S.A." y absuelvo a la empresa "Pígaro 2.100, S.A." de los pedimentos de la demanda".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación ya reseñado, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia la demanda por despido presentada por Dª María Luisa frente a las mercantiles Stradivarius España S.A. y Pigaro 2100 S.A., de forma que, declarando la nulidad de su despido de fecha 24 de octubre de 2002, condena a Stradivarius España S.A. a su readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir con imposición de una multa de 600 euros a la misma, y absuelve a la codemandada Pigaro 2100 S.A., por la representación letrada de la condenada se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por la demandante.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso, formulado al amparo del art. 191 c) de la LPL, denuncia la interpretación indebida del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el art. 24.2 de la Constitución y la jurisprudencia concordante.

A través de este motivo, la empresa condenada se opone a la calificación de despido nulo dada por la sentencia de instancia razonando que la extinción de la relación laboral mantenida con la actora supone una represalia por haber actuado ésta en defensa de su puesto de trabajo y considerando vulnerada la tutela judicial efectiva aunque no haya acudido ante los tribunales hasta después de haberse consumado el despido. La recurrente sostiene que es necesario, para que proceda la declaración de nulidad, que el trabajador aporte indicios razonables de que la actuación empresarial lesiona sus derechos fundamentales, produciéndose la lesión de la tutela judicial efectiva cuando su ejercicio ante los tribunales o por la realización de actos preparatorios o previos se desencadena una represalia por el empresario. Señala que frente a los indicios aportados por el trabajador -que considera aquí no existen- al empresario le toca probar la existencia de hechos que motivan la decisión extintiva adoptada y su entidad, circunstancias que aquí concurren porque la demandante incurrió en los hechos imputados en la carta de despido, existiendo una causa real, seria y suficiente, y siendo inaceptable que se diga que el despido es una represalia en base a meras sospechas.

El Tribunal Constitucional, en sus sentencias nº 196/2000, de 24 de julio, y nº 140/1999, de 22 de julio, señala, siguiendo otras anteriores, que «El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995)».

Y en la sentencia nº 101/2000, de 10 de abril, el mismo Tribunal, en relación también a la garantía de indemnidad que la parte actora propugna se ha vulnerado -tesis acogida por la sentencia que se recurre-, dice que La apariencia creada por los razonables indicios aportados por el actor de que el cese podía constituir una lesión de su garantía de indemnidad sólo podía ser destruida, tal como dispone el art. 179.2 LPL, mediante la acreditación, por parte de la empresa, de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La disposición legal supone en este punto la transposición de nuestra reiterada jurisprudencia, según la cual y una vez alegados por el trabajador indicios razonables de la lesión invocada, corresponde al empresario probar que el despido caso que nos ocupa respondía a «causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989), que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador» (STC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5, sintetizando los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y recogiendo abundantes decisiones de este Tribunal en el mismo sentido).

En el presente supuesto nos encontramos, por un lado, con que a la demandante la empleadora, debido a que no estaba contenta con la marcha de las tiendas que de ella dependían como DIRECCION002 de Zona, le ofertó como alternativa, en dos ocasiones (el 08.04.02 en una reunión celebrada en Barcelona con el DIRECCION001 y con el DIRECCION000 de Tiendas; y el 05.09.02 en una entrevista mantenida en Donostia con el mismo DIRECCION000 de Tiendas), un puesto de trabajo en Portugal o en el sur de España, el acogimiento a una excedencia o cursar una baja voluntaria, propuestas que fueron rechazadas por la trabajadora, quien durante su proceso de incapacidad temporal que se extendió desde el 12.04.02 hasta el 11.10.02 mantuvo contacto telefónico con diversos números de la empresa a través de 700 llamadas que hizo con el teléfono móvil que le había facilitado Stradivarius España S.A. para uso profesional, aceptando finalmente la oferta de puesto de DIRECCION002 de Escaparatistas en la zona norte (previo cursillo de escaparatista en Madrid) que se le hizo cuando el 13.10.02 se reincorporó a su puesto de trabajo; y, por otro lado, también nos encontramos con que teniendo autorizado la demandante el uso moderado del citado teléfono móvil para llamadas particulares, durante el período de baja médica realizó 839 llamadas de este tipo a cargo de la empresa, sin que entregara el móvil al DIRECCION000 de Tiendas cuando este le requirió en tal sentido en la entrevista que mantuvieron el 05.09.02 en Donostia, entrega que finalmente hizo cuando se le efectuó igual requerimiento a su reincorporación al trabajo por la misma persona. Cuando se procedió a despedirla al amparo del art. 54.2.d) del ET (perdida de confianza y grave transgresión de la buena fe contractual) con efectos al 24.10.02 por el uso del móvil para fines personales durante la incapacidad temporal generando un gasto de 799,53 euros mas IVA, la trabajadora a los cinco días procedió a ingresar en una cuenta de la empresa el citado importe.

Pues bien, atendidos los extremos anteriores, vemos, primero, que, al margen de la calificación que pueda merecer la decisión extintiva comunicada por la empresa, sí que existió una causa real justificativa de la misma puesto que consta como hecho probado (3º) que la trabajadora tenía autorizado un uso moderado para fines particulares del teléfono móvil que se le entregó como herramienta de trabajo, resultando que durante los seis meses durante los que permaneció de baja médica realizó una media de casi 5 llamadas por día (hecho probado séptimo). Resulta significativo su oposición a la entrega del móvil en el primer requerimiento que se le hizo, y que, de forma casi inmediata a la entrega a la carta despido, procediera a abonar el gasto generado con el uso particular (no lo hubiera hecho si realmente hubiera considerado que no existía motivo real de despido por estar autorizada para ello). Asimismo, no se deriva de lo actuado la existencia de indicios de que ese despido atente contra la garantía de indemnidad de la trabajadora, constituyendo una represalia frente a acciones judiciales o actos preparatorios o previos desarrollados por ella, puesto que del devenir de los hechos únicamente resulta que existieron una serie de ofertas realizadas por la empresa a la Sra. María Luisa y que no fueron aceptadas por ésta hasta que se le hizo una que estimó adecuada (la de DIRECCION002 de Escaparatistas en la Zona Norte).

En conclusión, no concurren los requisitos necesarios para la declaración de despido nulo efectuado en la sentencia de instancia por este primer motivo.

TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso, también por el cauce del art. 191 c) de la LPL, se denuncia la infracción por falta de aplicación del art. 55.5 del ET en relación con la interpretación del art. 47 del Convenio Colectivo de Comercio Textil para la provincia de Guipúzcoa.

Aquí la recurrente se opone al segundo motivo que lleva a la sentencia de instancia a declarar la nulidad del despido por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 47 del mencionado Convenio. Dice que, como después de la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/94, el despido llevado a cabo sin dar cumplimiento a los requisitos formales no conlleva la calificación de nulidad sino de improcedencia, el Convenio Colectivo no puede establecer un sistema diferente al del Estatuto de los Trabajadores, haciendo mención de las Sentencias de esta Sala de 4 de julio de 2000 y del TSJ de La Rioja de 17 de febrero de 1998.

El art. 47 del Convenio, cuya aplicación no se discute, dispone en relación a los despidos disciplinarios que será necesaria la previa tramitación de un expediente contradictorio, señalando en su párrafo último que el incumplimiento por la Empresa de tales requisitos formales traerá consigo la nulidad del despido o del expediente.

El tenor literal anterior es claro y contundente, sin que admita dudas interpretativas, por lo que, siendo los convenios colectivos una de las fuentes reguladoras de los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral (art. 3.1.b ET), obligando a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia (art. 82.3 ET), y estableciéndose en el art 3.3 del ET que los conflictos originados entre los preceptos de dos o mas normas laborales, tanto estatales como pactadas, que respeten en todo caso los mínimos de derecho necesario (como ocurre en este caso), se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, debemos concluir, pese al razonamiento seguido en el fundamento anterior, que en virtud de la norma convencional mencionada, y solo por lo que en ella se dispone, procede declarar el despido de la trabajadora como nulo debido a que la empresa no instruyó con carácter previo el expediente contradictorio que era preceptivo.

No se concluye lo contrario de lo resuelto en las sentencias mencionadas puesto que en ellas se examinan supuestos en los que no se daba cumplimiento a requisitos formales exigidos por los convenios colectivos pero que tampoco llevaban aparejada, como en este caso, la calificación de la nulidad del despido por haberlo así pactado las partes negociadoras, razón por la que consideraban, de conformidad con los dispuesto en el art. 55.4 ET, que el despido era improcedente.

CUARTO.- Por último, en el motivo tercero del recurso, y utilizando también la vía del art. 191 c) de la LPL, se denuncia la infracción por interpretación indebida del art. 97.3 de la LPL. Se opone la empresa condenada a la imposición de la multa por mala fe aduciendo para ello que los hechos imputados en la carta de despido son constitutivos de falta tipificada en el art. 54.2.d) del ET, y que en ningún caso se puede apreciar mala fe en la decisión de la empresa basada en hechos probados.

Nos remitimos a lo manifestado al resolver sobre las denuncias formuladas en el motivo primero, es decir, sobre la existencia de una causa de despido justificada y real, lo cual nos lleva a estimar esta denuncia y a no apreciar la existencia de mala fe en la actuación empresarial.

En conclusión, previa estimación parcial del recurso de suplicación, debemos revocar la declaración efectuada en la sentencia de instancia solo en este punto de la multa impuesta a la empresa condenada Stradivarius España S.A.

QUINTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.233-1 LPL), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).

Por otra parte, estimado el recurso de suplicación de forma parcial y habiéndose efectuado depósito de 150,25 euros y consignado la cantidad objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 201 de la LPL, procede la devolución de la totalidad del depósito y de lo consignado en la cuantía que corresponda a la diferencia entre la condena anterior y la inferior actual, es decir, de los 600 euros correspondientes a la multa.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Stradivarius España S.A. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Donostia- Gipuzkoa, dictada el 3 de febrero de 2003 en los autos nº 904/02 sobre despido, seguidos a instancia de Dª María Luisa contra la hoy recurrente y Pigaro 2100 S.A., revocamos la sentencia recurrida en lo relativo a la multa de 600 euros por mala fe impuesta a la condenada Stradivarius España S.A., manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Sin condena en costas, procédase a la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito y de lo consignado en la cuantía que corresponda a la diferencia entre la condena anterior y la inferior actual, es decir, de los 600 euros correspondientes a la multa impuesta y revocada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANCO BANESTO (BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO- BANCO DE VITORIA) cta. número 4699-000-66-1088/03 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66-1088/03 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.