Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Rec 1387/2003 de 24 de Junio de 2003

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1387/2003

N.I.G. 48.04.4-02/005520

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de Junio de 2003.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Dª CARMEN PEREZ SIBON, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por FERROVIAL S.A., NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S.A., UTE SONDIKA II y INSS contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha veinte de Diciembre de dos mil dos, dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por FERROVIAL S.A. , NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S.A. , UTE SONDIKA II y INSS Y TGSS frente a FERROVIAL S.A. , NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S.A. , Carlos y INSS Y TGSS .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La entidad MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCIONES ADESAE S.L. subcontrató con FERROVIAL S.A. UTE y NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S.A.(abreviadamente UTE SONDIKA II) la ejecución de los trabajos de estructura metálica en la obra de ampliación de la terminal de pasajeros del Aeropuerto de Sondika, de la que esta última entidad era adjudicataria, prestando el demandado D. Carlos , con DNI número NUM000 , nacido el 4 de septiembre de 1950 y afiliado al R.G.S.S. con el nº NUM001 servicios para la subcontratista desde el 7 de febrero de 1997 en virtud de contrato de obra o servicio de duración determinada con categoría profesional de Oficial de primera .

SEGUNDO.- El día 25 de mayo de 1997 D. Carlos sufrió un accidente al caerse desde una altura de entre 10 y 12 metros cuando procedía a montar las cerchas de la estructura metálica de la cubierta del edificio, para lo cual estaba sentado sobre un tablón y al estirarse para ir a agarrar las correas se deslizó el tablón hacia delante cayendo dicho tablón con el trabajador situado sobre el mismo, como consecuencia de la caída el trabajador resultó con traumatismo torácico contusión pulmonar lóbulo inferior derecho, fractura costales 7,10,11 y 12 derechas, fractura olecranon derecho, fractura fémur derecho, fractura apófisis transversal de L1 quedándole secuelas a consecuencia de las cuales ha sido declarado en situación de Incapacidad Permanente absoluta por Resolución de la Dirección Provincial de Vizcaya del INSS de 28 de junio de 1999 con derecho al percibo del 100% de una base reguladora de 155.760 ptas. siendo responsable de su pago Mutua Vizcaya Industrial.

TERCERO.-. Como consecuencia del accidente de trabajo se siguió procedimiento penal que dio lugar a los autos de Juicio de Faltas n° 885/99 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Bilbao que por sentencia de 17 de enero de 2000 absolvió a Darío , Pedro Antonio y Jose Pablo de la falta de imprudencia con resultado de lesiones con declaración de las costas de oficio y reserva de las acciones civiles que por estos mismos hechos pudieran corresponder al denunciante, declarando probado en la sentencia que "la empresa no había procedido a instalar una plataforma de trabajo adecuada, efectuando el trabajador su labor sentado sobre un tablón sin que se hubiesen establecido las medidas de coordinación de actividades empresariales", resolución que fue declarada firme por auto de 7 de marzo de 2000.

CUARTO.- En relación con el accidente sufrido por el Sr. Carlos la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya extendió el 19 de diciembre de 1997, Acta de Infracción nº 2141- 97/GV, que fue confirmada por Resolución del Delegado Territorial de Vizcaya del Departamento de Justicia, Trabajo y Seguridad Social de 5 de septiembre de 2000, y por Resolución del Director de Trabajo y Seguridad Social de 23 de marzo de 2001 se desestiman los recursos de alzada interpuestos por las entidades ADESAE S.L. y UTE SONDIKA II. confirmando la resolución del Delegado Territorial imponiendo a la empresa ADESAE S.L., la sanción de 250.001 pesetas, calificando la infracción como grave y graduándola en su grado mínimo, y se hace responsable solidaria de la misma a la empresa UTE SONDIKA II, sanción que no fue impugnada por las empresas.

QUINTO.- Dichas resoluciones se basan en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, firmado por D. Ángel , que a los efectos que a este pleito interesa señala: "la empresa no había procedido a instalar una plataforma de trabajo adecuada, pues el trabajador efectuaba su labor sentado sobre un solo tablón.

Por otra parte no se habían establecido las medidas de coordinación de actividades empresariales, ni se había establecido una evaluación de riesgos del puesto de trabajo en que se produjo el accidente."

SEXTO.- El 1 de diciembre de 1997 se remitió a la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de Vizcaya escrito de iniciación de actuaciones procedentes de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en relación con el accidente de trabajo sufrido por D. Carlos el 25-5-97 cuando prestaba servicios en la empresa Mantenimiento y Construcciones ADESAE S.L., ejecutando trabajos subcontratados con UTE SONDIKA II.

Una vez recaída sentencia firme en el procedimiento penal, durante cuya tramitación quedó en suspenso el procedimiento de recargo, mediante resolución de la Dirección Provincial de Vizcaya del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de abril de 2002, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el trabajador, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente de trabajo fueran incrementadas en un 50% con cargo exclusivo a la empresas solidariamente responsables Mantenimiento y Construcciones ADESAE S.L. y UTE SONDIKA II(Ferrovial S.A. y Necso Entrecanales y Cubiertas S.A.). Contra dicha Resolución las dos entidades declaradas responsables interpusieron la oportuna Reclamación Previa que fueron desestimadas por resolución de 30 de julio de 2002.

SEPTIMO.- El trabajador Carlos que el 23 de enero de 1998 presentó escrito ante el INSS solicitando se dicte resolución declarando la responsabilidad de las entidades ADESAE S.L. y UTE SONDIKA II en el accidente de trabajo por él sufrido por falta de medidas de seguridad y la imposición de un recargo del 50% de las prestaciones, el 1 de marzo de 2000 presentó nuevo escrito alegando que no existía tal falta de medidas de seguridad porque la plataforma de trabajo no podía aún instalarse por imposibilidad material ante el estado de las obras, que si que existía cable de vida instalado en la estructura pero que él no lo había instalado en la zona donde realizaba su trabajo, las redes de seguridad de las que disponían en la obra no eran eficaces en aquel momento porque no podían colocarse en la fase de construcción de la estructura en la que estaban, que el accidente se produjo porque libre y voluntariamente se soltó el cinturón de seguridad, que no existe responsabilidad de las empresas solicitando la retirada del expediente por falta de medidas de seguridad, dándose por reproducidos en su integridad el contenido de ambos escritos.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando parcialmente la demanda promovida por la entidad FERROVIAL S.A. Y NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S.A.(UTE SONDIKA II), contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCIONES ADESAE S.L. y contra D. Carlos y estimando parcialmente la demanda formulada por MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCIONES ADESAE S.L. contra FERROVIAL S.A. Y NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S.A.(UTE SONDIKA II), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Carlos debo revocar como revoco en parte la Resolución de la Dirección Provincial de Vizcaya del INSS de 25 de abril de 2.002 sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, reduciendo dicho recargo al 30%, con cargo exclusivo de forma solidaria a las empresas FERROVIAL S.A. Y NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S.A.(UTE SONDIKA II), y MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCIONES ADESAE S.L.".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia que fijó en un treinta por ciento el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en la causación del accidente de trabajo que sufrió don Carlos en el aeropuerto de Sondika es recurrida tanto por Nexo Entrecanales y Cubiertas, S.A. y Ferrovial, S.A., Unión Temporal de Empresas que se denomina U.T.E. Sondika II, como por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La Unión Temporal de Empresas mencionada pretende la revocación de tal decisión con el objeto de que se anule el recargo fijado en vía administrativa, mientras que la disconformidad de la entidad gestora se concreta en la reducción del porcentaje de recargo acordado, pretendiendo que se mantenga el cincuenta por ciento que fijó tal Instituto.

En ambos casos el escrito de formalización del recurso contiene un único motivo de impugnación, formalmente amparado en el artículo 191, c de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que supone que, para resolver ambos recursos, partamos de la declaración de hechos probados que tal resolución contiene, en cuanto que no se pretende su reforma por la vía y con los requisitos previstos en el artículo 191,b de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con su artículo 194.3.

SEGUNDO. La Unión Temporal de Empresas mencionada considera infringido el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social.

Se afirma en el recurso que si no existía plataforma de trabajo adecuada lo era porque el estado de la obra no lo permitía, que si que se adoptaron una serie de medidas tales como instalar una "línea de vida" e imponer el uso de cinturón de seguridad y que si hubo caída fue por la imprudente actuación del citado trabajador, que soltó voluntariamente el cinturón de seguridad, considerando que ni la falta de coordinación entre las empresas ni la ausencia de evaluación de riesgos causaron el accidente.

Sin embargo, ya hemos dicho que hemos de estar a la declaración de hechos probados y de los mismos no se deduce la concurrencia de aquella causa de imposibilidad de instalación de la plataforma, sino que no se había procedido a instalar la plataforma de trabajo adecuada, ni hubo medidas de coordinación entre las empresas principal y subcontratista -hechos probados tercero y quinto- y que ni siquiera se había realizado una evaluación de riesgos-hecho probado quinto-, extremos algunos de ellos incluso previamente afirmados de forma firme por otra resolución judicial.

Por otra parte, de existir aquella plataforma, con respeto de las disposiciones reglamentarias que correctamente se citan en la decisión impugnada, se hubiese evitado el peligro de caída, con independencia de la sujeción o no del cinturón de seguridad, aparte de que la obligación empresarial en este punto no es sólo la de proporcionarlo, sino que también incluye la de vigilar que correctamente se use. Por otra parte, consta el incumplimiento tanto del artículo 24 como del 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, resultando llamativo que se afirme que se cumple con las medidas de seguridad, cuando ni siquiera se hizo una evaluación de riesgos, para concretar éstos y determinados, adoptar las medidas de protección necesarias. Consecuencia de tal conducta empresarial fue la sanción aludida en el hecho probado cuarto, sanción que tiene condición de firme.

Todo ello impone la desestimación de este recurso.

TERCERO. El Instituto Nacional de la Seguridad Social cita como infringidos el artículo 39 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social en relación con el apuntado artículo 123, considerando, resumidamente, que el conjunto de incumplimientos empresariales que se deducen de los hechos probados y que enumera en el recurso, imponen la fijación del recargo en su cuantía máxima.

Entre otras, en las sentencia de esta Sala de fecha 8 de abril de dos mil tres, 10 de octubre de dos mil, recursos 575/03 y 1.094/00, ya dijimos que en estos casos se ha de valorar el artículo 131.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que fija el principio de proporcionalidad en materia de sanciones.

Como entonces señalamos: "...Ciertamente, la tesis de la posibilidad de modificación del porcentaje de recargo por las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia con ocasión del examen de recurso de suplicación que sobre tal extremo se plantee es la que se ha impuesto en la doctrina jurisprudencial asentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo al resolver en recurso de casación para la unificación de la doctrina, debiendo ser considerada aquí la sentencia de 19 de enero de 1.996 que cita dicha recurrente, recurso 536/95.

También es cierto que la sanción impuesta por la Administración tuteladora de la legalidad imperativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo lo fue por falta grave y en su grado mínimo, según resulta del hecho probado sexto, sin que se aprecien circunstancias agravantes especiales, aparte de las ya consideradas en relación a los hechos, constando la existencia de medidas de seguridad, bien que en deficiente estado funcional, por lo que siguiendo el criterio ya considerado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluña en su sentencia de fecha 23 de diciembre de 1.998, recurso 4.465/98, consideramos ajustado a Derecho aplicar el porcentaje de recargo en su grado mínimo y fijarlo en un treinta por ciento por tales razones..."

En el presente caso, igualmente, consta sanción administrativa por falta grave y en grado mínimo, hecho probado cuarto, por lo que lo razonable es seguir el mismo criterio de entonces. Máxime si se considera que, si bien es cierto que constan los graves incumplimientos empresariales ya apuntados, que no se pretenden ahora minimizar, también consta que el operario no se sujetaba en ese momento con el cinturón de seguridad, conducta ésta que por sí sola ha determinado la imposición del recargo en el grado mínimo en las sentencias de Sala de Tribunal Superior de Justicia que se citan en la propia resolución impugnada. Por ello, desestimamos también este motivo.

CUARTO. Goza la entidad gestora recurrente del derecho a litigar gratuitamente, lo que no acontece con la otra recurrente (artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita). Ello supone que, si bien no procede pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas del recurso de la primera, si que se han de imponer en relación al formulado por la empresa a su cargo, según se deduce de la lectura del artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, que se fijan en doscientos euros, dadas las circunstancias concurrentes.

Así mismo, procede acordar la pérdida de lo depositado y consignado para recurrir, cantidades a las que se dará el destino legalmente previsto, conforme el artículo 202.1 y 4 de la misma Ley de Procedimiento Laboral.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación formulados en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y por Nexo Entrecanales y Cubiertas, S.A. y Ferrovial, S.A.., Unión Temporal de Empresas, U.T.E. Sondika II contra la sentencia de fecha de veinte de diciembre de dos mil dos, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbo-Bilbao en los procesos acumulados 604/02 de este Juzgado y el 625/02 del Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilbo-Bilbao, y en el que también han sido partes la Tesorería General de la Seguridad Social, don Carlos , Adesae, S.L. En su consecuencia, confirmamos misma. Condenamos a las costas de su recurso a la U.T.E. mencionada, que deberá abonar doscientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso. Acordamos la pérdida de lo depositado y consignado para recurrir, cantidades a las que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número

4699-000-66-1387/03 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) c/c. 2410-000-66-1387/03 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.