Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Rec 2829/2002 de 11 de Febrero de 2003

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2829/02

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 11 DE FEBRERO DE 2003.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. FERNANDO TORREMOCHA GARCÍA SAENZ Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Esteban , Carlos Daniel , Gerardo y AUXILIAR PORTUARIA S.L. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha cuatro de Julio de dos mil dos, dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Esteban , Carlos Daniel y Gerardo frente a AUXILIAR PORTUARIA S.L. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO.- Los actores vienen prestando servicios para la entidad AUXILIAR PORTUARIA S.L. con las siguientes circunstancias laborales:

NOMBRE

Sr. Gerardo Sr. Carlos Daniel Sr. Esteban ANTIGUEDAD

02-05-88 22-07-87 01-07-77 CATEGORIA

Jefe de Grupo Oficial de 1ª Oficial de 1ª S.V. SALARIO MENSUAL 4.468,45 euros 2.890,16 euros 2.518,39 euros

SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de explotación del negocio marítimo y portuario por concesión del servicio público de estibas y desestibas, cargas y descargas, almacenajes y tránsitos de mercancías, y como actividad accesoria cuenta con un servicio de mantenimiento y reparación, que era donde desarrollaban su actividad los actores, estando incluida dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Empresas Consignatarias de Buques, empresas estibadoras y Transitarias de Bizkaia para los años 2001 y 2002. La plantilla de la empresa la ocupan 72 personas.

TERCERO.- En el servicio de mantenimiento y reparación se realizan actividades de mantenimiento preventivo y reparador bien de instalaciones propias o de ajenas por daños causados por actividad desarrollada por la propia empresa, en esta sección prestan sus servicios 8 personas de personal internos, de los cuales han sido despedidos los tres actores y una cuarta persona que ha llegado a un acuerdo extrajudicial con la empresa continuando el resto prestando servicios en la actualidad, y además para desarrollar la actividad la demandada contrataba personal externo bien autónomos o bien contratas. Además de los gastos de personal existen otros gastos por adquisición de materiales dentro de este area.

CUARTO.- El 15 de marzo de 2002 la entidad Servicios y Mantenimientos Portuarios, S.L. realizó una oferta a Auxiliar Portuaria, S.L. para la prestación de servicios de taller mecánico, formalizando ambas entidades con fecha 22 de marzo de 2002 contrato de arrendamiento del servicio de taller para el mantenimiento y reparación de instalaciones y maquinarias, dándose por reproducido el contenido de los documentos 2 y 3 de la prueba de la demandada. En este contrato se recoge entre otras manifestaciones, que Auxiliar Portuaria S.L. no realiza una actividad propia de taller, entendiendo por dicha actividad el servicio necesario para un correcto mantenimiento y reparación de sus instalaciones y de su maquinaria. El objeto del contrato: Auxiliar Portuaria S.L. contrata los servicios de Servicios y Mantenimientos Portuarios S.L. para el desarrollo de un servicio integral de taller para el mantenimiento y la reparación de sus instalaciones y maquinaria, describiéndose de forma pormenorizada las funciones a realizar por el contratista. Las partes establecieron un periodo provisional de cuatro meses durante los cuales Auxiliar Portuaria S.L. colaborará con la contratista en las tareas de taller y mantenimiento. El precio pactado por la prestación de servicios es de 57.769,78 euros más IVA, el cual no incluye el coste de las piezas de repuesto necesarias para la maquinaria afectada por alguna avería (aunque sí su gestión de compra) ni el coste de la subcontratación en el caso de que fueran necesarias grandes reparaciones ni el coste de alquiler de la maquinaria propuesta por Auxiliar Portuaria S.L.(aunque sí su gestión de alquiler). El coste de combustible suministrado a la maquinaria referida será repercutido a Auxiliar Portuaria S.L. y tampoco se incluía en el contrato el coste de todos los consumibles y suministros (toldos, etiquetas, maderas de estiba, etc) utilizados y requeridos en las operaciones. El contrato entró en vigor el 2 de abril de 2002.

QUINTO.- En febrero de 2002 por el perito Sr. Rodrigo se emitió un informe por encargo de la empresa demandada para realizar un diagnóstico y proponer solución organizativa que garantice el adecuado funcionamiento y resultados económicos que hagan viable a la empresa, siendo la propia empresa la que propone la actuación en el área de mantenimiento en relación con el Area de Taller de servicio de mantenimiento y reparación de la empresa demandada, proponiendo como conclusión la completa externalización del taller de mantenimiento y reparación.

SEXTO.- El 2 de mayo de 2002 por la entidad AUDIHISPANA se ha emitido una propuesta de borrador que contiene el Informe de auditoría de cuentas anuales de la empresa Auxiliar Porturaria S.L. a fecha 31 de diciembre de 2001, dándose por reproducido el contenido íntegro del documento número 8 del ramo de prueba de la demandada, del que cabe destacar que en el apartado "Evolución de los negocios de la sociedad y su situación hasta la fecha de cierre del ejercicio" establece que durante el ejercicio 2001 la actividad de la sociedad no se ha incrementado importantemente, aunque se mantiene la fuerte implantación en el Puerto de Bilbao, los resultado han sido los esperados presupuestariamente y dentro de "Situación financiera" consta que la situación patrimonial de la sociedad se ha deteriorado debido a las pérdidas producidas en el ejercicio, situación puramente temporal, ya que la previsión de los próximos ejercicios es de importante mejora. "La situación financiera de la sociedad es absolutamente correcta en relación a su operatoria".

SEPTIMO.- Los resultados económicos de la entidad Auxiliar Portuaria, S.L. es de pérdidas en los ejercicios 1998 a 2001 con los siguientes resultados:

Año 1998: 3.996.429 ptas. Año 1999: 39.661.431 ptas. Año 2000: 335.237.674 ptas. Año 2001: 117.789.100 ptas.

Los gastos de personal, sueldos y salarios, en lo citados años ha sido el siguiente:

Año 1998: 501.377.705 ptas. Año 1999: 3.108.068,62 euros Año 2000: 3.319.855,25 euros Año 2001: 3.075.46,17 euros

Los gastos de explotación, servicios exteriores, son los siguientes:

Año 1998: 593.483.509 pesetas. Año 1999: 3.549.937,76 euros Año 2000: 3.540.882,49 euros Año 2001: 2.589.555,90 euros

Los ingresos obtenidos en la entidad demandada son lo siguientes:

Año 1998: 3.391.273.486 ptas. Año 1999: 20.610.128,36 euros Año 2000: 18.657.128,42 euros. Año 2001: 14.073.581,37 euros

OCTAVO.- Con fecha 3 de abril de 2002 la empresa demandada remitió comunicación a los actores de extinción de los contratos con efectos de 4 de abril para D. Esteban y D. Carlos Daniel y de 5 de abril para Gerardo , exponiendo en la carta como causa de la extinción la necesidad de externalizar el servicio de mantenimiento y reparación describiendo a continuación motivos organizativos y económicos de dicha decisión, haciendo entrega de la indemnización por despido y por falta de preaviso. Se da aquí por reproducido el contenido de los documentos 4, 5 y 6 de la prueba de la actora. La empresa demandada ha puesto a disposición de D. Gerardo una indemnización de 41.509,69 euros y una cantidad de 4.468,45 euros por falta de preaviso; de D. Esteban una indemnización de 30.221,64 euros y una cantidad de 2.518,39 euros por falta de preaviso y de D. Carlos Daniel una cantidad de 28.342,04 euros de indemnización y de 2.890,16 euros por falta de preaviso.

NOVENO.- En la actualidad los servicios del área de taller y mantenimiento se desarrollan por la entidad contratista Servicios y Mantenimientos Portuarios S.L y por los cuatro trabajadores que prestaban servicio en dicho área como personal propio de la entidad demandada, quién tiene la intención de prescindir de todo este personal para que la externalización del servicio sea completa. Algunos de las personas que prestaban servicios como autónomos en el área de mantenimiento y reparación de Auxiliar Portuaria S.L. han sido contratados y prestan servicios para la entidad Servicios y Mantenimientos Portuarios S.L.

DECIMO.- La entidad demandada remitió mediante burofax al Comité de Empresa la comunicación del despido de los actores que iba dirigida a Jose Francisco ( DIRECCION000 del comité) siendo entregada a Jaime

UNDÉCIMO.- Los actores han presentado las correspondientes papeletas de conciliación el día 16 de abril D. Gerardo y el 22 de Abril de 2002 D. Carlos Daniel y D. Esteban , celebrándose los preceptivos actos de conciliación ante el SMAC de la Delegación Territorial del Departamento de Justicia, Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco de Vizcaya los días 3 y 8 de mayo de 2002 respectivamente, con el resultado de celebrado sin avenencia.

DUODÉCIMO.- Los actores no ostentan ni han ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegados de personal, miembros del comité de empresa o delegados sindical".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Esteban , D. Carlos Daniel y D. Gerardo contra la entidad AUXILIAR PORTUARIA S.L. debo declarar como declaro IMPROCEDENTE el despido de D. Esteban y D. Carlos Daniel con efectos de 4 de abril de 2002 y de D, Gerardo con efectos de 5 de abril de 2002 , condenado a la entidad demandada AUXILIAR PORTUARIA S.L. a que en el plazo de 5 días opte, con abono en todo caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, por la readmisión de los actores en las mismas condiciones y efectos que tenían antes del despido o por el abono de la suma de 124.431,02 euros a D. Gerardo , de 124.718,95 euros a D. Esteban y de 84.978,62 euros a D. Carlos Daniel en concepto de indemnización".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.- El 16 de diciembre de 2002 se recibieron las actuaciones en esta Sala, que por auto de 21 de enero de 2002 acordó admitir siete documentos aportados por los demandantes con su escrito de impugnación del recurso formalizado por la demandada, consistentes en siete cartas de despido por amortización de puesto de trabajo emitidas por ésta en diversas fechas del mes de octubre de 2002, de las que tres afectaban a otros trabajadores del mismo servicio de mantenimiento y reparación, en tanto que las otras cuatro incidían en trabajadores de otras áreas, basados en la situación de pérdidas de la empresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Bizkaia, de 4 de julio de 2002, que ha declarado improcedente, con sus efectos legales, los despidos de los tres demandantes, efectuados por la demandada con efectos del 4 y 5 de abril de ese año, que ésta (concesionaria del servicio público de estiba y desestiba en el puerto de Bilbao) amparaba en la necesidad de amortizar sus puestos de trabajo por su decisión de suprimir el servicio propio de mantenimiento y reparación en el que trabajaban, acometiendo su labor por vía externa, mediante contrato de arrendamiento de servicios con una empresa especializada (obrante en autos), adoptada tanto por razones económicas (el menor coste con que podía aliviar su situación de pérdidas) como organizativas (dificultades para atenderlo con su propia estructura, por su falta de flexibilidad para poder atender un servicio para el que se precisa disponibilidad todas las horas del año). Estimaba, con ello, la pretensión subsidiaria de las demandas interpuestas el 10 de mayo de 2002, desestimando la principal (nulidad de los despidos).

Los recursos de ambas partes tratan de cambiar ese pronunciamiento por otro que satisfaga sus posturas principales en el litigio: en el caso de los demandantes, la nulidad de los despidos; en el de la demandada, su procedencia. El primero de ellos se articula en dos motivos, en los que sustenta su pretensión en una doble razón: 1º) los despidos son nulos por insuficiencia de la carta de despido, al expresar causas genéricas, estimando que infringe los arts. 53-1-a), 53-4 y 55-1 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET); 2º) en todo caso, también son nulos por discriminatorios, ya que los puestos amortizados han sido los de los demandantes, con mayor antigüedad que los otros trabajadores del servicio y, por ello, los de más coste para la empresa. Por su parte, el recurso empresarial, igualmente articulado en dos motivos, defiende la procedencia de los despidos en que concurren las causas organizativas y económicas que justifican la amortización de los puestos de trabajo de los demandantes, estimando infringido el art. 52-c) ET, en relación con la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de abril de 1997 (Ar. 4519) y 24 de abril de 1996 (Ar. 5297), si bien con carácter instrumental para ese argumento central acusa error en el relato de hechos probados (concretamente, el quinto de ellos), recogiendo las conclusiones esenciales del informe pericial del Sr. Rodrigo .

Ambas partes han impugnado el recurso de su adversario, si bien los demandantes alegan, en ese trámite, que los despidos también son nulos por no haberse tramitado como despido colectivo, ya que se habían producido más de diez despidos, teniendo en cuenta los siete que, por igual causa, se habían efectuado en octubre de 2002, según se acreditaba con las copias de las cartas de despido que acompañaba. Documentos que esta Sala ha admitido por auto de 21 de enero del año en curso.

Razones de método aconsejan que examinemos las cuestiones suscitadas por el siguiente orden: en primer lugar, analizando si los despidos son nulos y, dentro de ello, comenzaremos por la vía esgrimida en la impugnación del recurso empresarial (que suscita el problema añadido de su viabilidad procesal), luego si cabe ampararlo en el tenor de las cartas y finalmente si deviene por resultar discriminatorio; de no ser así, acometeremos el examen de si son procedentes.

Antes de acometer su estudio, debemos dejar indicado que no han sido objeto de discusión en el recurso empresarial las cantidades objeto de condena como indemnizaciones por despido improcedente, lo que impide que analicemos si se ajustan o no a derecho, de confirmarse esa calificación de la decisión empresarial.

SEGUNDO.- La Sala ha admitido las cartas de despido que los demandantes acompañaron con su escrito de impugnación del recurso empresarial, ya que hacen referencia a unos hechos posteriores al juicio, que ni tan siquiera pudieron presentar con su propio recurso, ya que acontecieron con posterioridad a su formalización.

Revelan una realidad que la misma demandada no niega, como es que entre el 1 de abril y el 31 de octubre de 2002 los despidos por amortización de puestos de trabajo que ha efectuado han sido más de diez, al haberse efectuado siete de ellos en el mes de octubre, lo que ocurre en empresa de 72 trabajadores.

Ahora bien, estos últimos despidos resultan irrelevantes para determinar que los hoy litigiosos deban calificarse como nulos, pese a que con ello se excede de diez en empresa de menos de cien trabajadores, pues ese umbral está vinculado, según el art. 51-1 ET, a que tengan lugar en un período de noventa días, lo que no se ha dado en el caso de autos, dado el tiempo transcurrido entre el despido de los demandantes y los siete acaecidos en octubre.

Cierto es que el empresario puede tratar de impedir esa calificación goteando los despidos, para evitar que en ese plazo lleguen a rebasarse los umbrales que exigen la tramitación de los despidos por la vía del despido colectivo, pese a que obedezcan a una misma causa. Se trata de conducta en fraude de ley, que nuestro legislador previó expresamente y dispuso para ella un concreto efecto: en tal caso, señala, las nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin consecuencia alguna (párrafo último del art. 51-1 ET). Hemos remarcado la palabra clave para resolver esta cuestión en el caso de autos, ya que la nulidad del despido se imputa exclusivamente a las nuevas extinciones contractuales (entendiendo por tal las que se producen más allá de los noventa días), lo que no es el caso de los despidos de los demandantes y resulta razón suficiente para la desestimación de su pretensión principal con este amparo.

A ello se une un segundo obstáculo, pues si bien no cabe duda alguna de que estamos ante despidos derivados de la misma causa (la situación de pérdidas que se alega en todos ellos es la misma, siendo irrelevante que, en el caso de los trabajadores del servicio de mantenimiento y reparación se invoque una segunda causa, específica, de índole organizativa), la calificación de los despidos como efectuados en fraude de ley requiere que la conducta se haya realizado con ese ánimo de burlar la norma, sin que esa intención devenga inexorable por el mero hecho de que se acrediten despidos por amortización de puesto y debidos a la misma causa en número que sólo rebasa el umbral exigido para calificarlos como despido colectivo si se cuentan los realizados después de transcurridos noventa días del primero. Desde luego, en el caso de autos se desvanece esa intencionalidad cuando se advierte que entre las estipulaciones convenidas con la contratista del servicio de mantenimiento y reparación figura una por la que se conviene el establecimiento de un período provisional de cuatro meses durante el cual la demandada se obligaba a colaborar con la contratista en la realización de las tareas de taller y mantenimiento, cuya razón de ser se advierte en seguida (se trata de trasmitir en vivo, paulatinamente, el modo de llevar un servicio sujeto a la singularidad del trabajo de mantenimiento y reparación exigido en dicha empresa) y explica sobradamente que el despido de los integrantes del servicio se haya realizado en dos fases.

TERCERO.- A) Dispone el art. 53-1-a) ET que el despido por causas objetivas se adopte mediante comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

Requisito común a todos los despidos por causas objetivas (de los que el despido por amortización de puesto de trabajo constituye una de sus especies), cuya exigencia no ha variado desde que se introdujo ese género de extinción contractual en nuestro ordenamiento (con el R. Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo). Como en ocasión anterior dijimos (sentencia de 14 de mayo de 1996, rec. 698/96), siguiendo un criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 3 de noviembre de 1982, Ar. 6482, y 7 de julio de 1986, Ar. 3961), su razón de ser estriba en que queden perfectamente delimitadas la medida adoptada y el motivo en que el empresario lo ampara, para que así el trabajador pueda impugnarla con pleno conocimiento de causa, si no fuere de su conformidad, con todas las garantías precisas, evitando que en el juicio se le sorprenda con extremos no conocidos. De ahí que no se cumpla cuando se haga mención a la causa en forma extremadamente genérica (como lo resolvió dicho Tribunal en su sentencia de 10 de marzo de 1987, Ar.1371). Lo relevante, a este respecto, son los hechos de la vida en que lo funda y no el amparo legal que el empresario aduce en su apoyo. Descripción que tampoco precisa de una extremada minuciosidad. Lo esencial, en tal sentido, es que permita al interesado, en las circunstancias del caso, conocer con precisión las razones del cese, sin generarle dudas razonables sobre ellas.

B) Requisito que las cartas de despido litigiosas cumplen adecuadamente ya que en todas ellas se señala que se debe a la necesidad de externalizar el servicio de mantenimiento y reparación, debida a motivos organizativos y económicos que detalla con minuciosidad, ya que en la primera vertiente se concretan en una falta de flexibilidad y disponibilidad en la actividad de la empresa, debido a que ésta se desarrolla todos los días del año y durante las 24 horas de cada día, lo que requiere reparar de manera inmediata las averías que surjan en los equipos y medios materiales de la empresa, que ya les llevaba a que la plantilla tuviera que realizar horas extras o a acudir a servicios externos, con un mayor coste y mayor inseguridad a la hora de poder atenderlas con rapidez; respecto a los motivos económicos, detalla las pérdidas sufridas por la empresa en los cuatro últimos ejercicios, a la que deben hacer frente con una reducción de gastos en las áreas de la empresa que lo permitan, entre las que se encuentra el mencionado servicio, mediante su supresión y realización de su labor por vía de externalización.

Bien es cierto que en las cartas se menciona un determinado informe técnico en apoyo de esa decisión, que no se entrega a los demandantes y que luego se ha aportado al litigio en calidad de prueba pericial técnica, pero esa falta de traslado no determina la falta de cumplimiento del requisito, ya que la carta no se limita a remitir al informe, sin reflejar contenido propio. En definitiva, el mencionado informe no cumplía más que un papel de prueba (similar al que podían suponer, respecto a las pérdidas, los balances anuales), cuya previa entrega a los trabajadores no era necesaria para que pudieran articular adecuadamente la defensa de sus intereses.

Finalmente, tampoco era necesario que, pese a que ya se contaba con la contratista del servicio al tiempo de comunicarse los despidos, no se la identificara en las cartas, ya que era circunstancia de fácil obtención, a través de sus propios trabajadores, puesto que iniciaron su labor al tiempo de despedir a los demandantes y en forma coordinada con los trabajadores del servicio que permanecían en la empresa demandada.

CUARTO.- A) A la hora de elegir los trabajadores afectados por la amortización de puestos de trabajo, cuando ésta no afecte a la totalidad de una plantilla, no rige más criterio legal de preferencia que el de los representantes de los trabajadores (art. 52-c ET), sin que este precepto imponga otro, que proteja a los trabajadores con mayor antigüedad en la empresa, en inequívoca muestra de que, a este respecto, carecen de derecho alguno a no ser los elegidos. Conclusión corroborada cuando se advierte que el Estatuto derogó la Ley de Relaciones Laborales, en cuyo art. 13 se reconocía ese derecho preferencial en los casos de reestructuraciones de plantillas.

De ahí que rija, al tiempo de los despidos litigiosos, una libertad de elección por el empresario, únicamente mediatizada por el hecho de que se haga en función de algunos de los criterios discriminatorios señalados en el art. 14 de nuestra Constitución (CE) y art. 17-1 ET, o que constituya un fraude de ley o un abuso de derecho, tal y como ya tuvo ocasión de señalarlo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de enero de 1998 (Ar. 996).

Desde luego, la mayor antigüedad de un trabajador en una empresa no es uno de esos supuestos que, históricamente, van ligados a un trato peyorativo. Bien al contrario, suele ser un colectivo al que tiende a dársele determinadas preferencias.

Por otra parte, ninguna duda cabe de que, tratándose de despidos que traen causa en la contribución a superar una mala situación económica de una empresa, resulta más idóneo que, a igualdad de otras situaciones, se elija al trabajador con salario más alto, en la medida en que va a suponer un mayor ahorro para la empresa.

B) A la luz de lo expuesto, se revela el fracaso del recurso de los demandantes, en cuanto sustentan la nulidad de sus despidos en su carácter discriminatorio por el hecho de que se hayan elegido a los trabajadores con mayor antigüedad, de entre los que integraban el servicio de mantenimiento y reparación, siendo varias las razones de esa conclusión.

La primera de ellas, de índole fáctica, radica en tener en cuenta que, en los hechos probados, no consta que los demandantes tuvieran mayor antigüedad que sus compañeros del servicio no despedidos en abril de 2002.

Por otra parte, no es que se haya despedido a unos sí y a otros no, sino a unos en un primer momento y a los restantes, a los seis meses.

Ahora bien, aunque se hubiera acreditado esa circunstancia de la mayor antigüedad y fuese ésa la razón de su elección para sus despidos en el primer grupo, lo cierto es que entraba dentro del margen de actuación de que dispone el empresario, sin que haya hecho uso de su facultad en términos constitutivos de discriminación, fraudulenta o abusiva. Bien al contrario, se revela un uso muy adecuado para el fin pretendido (abaratamiento de costes), teniendo en cuenta que, entre las causas invocadas, resulta esencial la relativa a la situación de pérdidas sufrida por la empresa en los cuatro últimos ejercicios.

Cuanto antecede revela el fracaso del recurso interpuesto por los demandantes.

QUINTO.- A) Nuestro ordenamiento jurídico vigente en abril de 2002 autoriza a los empresarios a que puedan despedir a parte de su plantilla de trabajadores (e incluso a todos, si no exceden de cinco, y con cierre del negocio, como lo ha ratificado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 8 de marzo de 1999, Ar. 2117, y 25 de noviembre de 1999, Ar. 8745), sin necesidad de lograr autorización administrativa previa, en la medida en que el número de afectados no exceda de unos determinados baremos y siempre que la causa de dicha medida sea la necesidad, objetivamente acreditada, de amortizar puestos de trabajo y que con esa reducción de plantilla se contribuya a superar una situación económica negativa de la empresa (si la causa es económica) o las dificultades que impiden su buen funcionamiento, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos (si la causa es técnica, organizativa o de producción), tal y como resulta de lo dispuesto en el art. 52-c) ET, en su redacción inicialmente dada por el art. 3 del R. Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, y luego corroborada en el art. 3 de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre.

Dicha Sala, en su sentencia de 14 de junio de 1996 (Ar. 5162), ha venido a sentar criterio sobre el alcance de esta causa de extinción contractual, en lo que atañe a su aspecto esencial. Dado que el recurso que analizamos centra su discrepancia con el pronunciamiento recaído en esa cuestión (y no sobre el ámbito de afectación de los despidos), parece conveniente explicar ese criterio interpretativo, porque es el que nos da la pauta sobre el exacto sentido del precepto en cuestión.

Tres son los requisitos precisos para que esté justificado un despido efectuado al amparo de esta causa. El primero de ellos radica en la concurrencia de unos factores que inciden desfavorablemente en la rentabilidad de la empresa ("situación económica negativa", en los términos del art. 51-1 ET) o en su eficiencia ("una mejor organización de los recursos", según dicho precepto), agrupándolos el legislador en cuatro grupos que, en realidad, delimitan otras tantas esferas o ámbitos de la actuación empresarial: a) técnicos: los que inciden en sus medios o instrumentos de producción; b) organizativos: los que atañen a los sistemas y métodos de trabajo del personal; c) productivos: los que afectan al campo de los productos o servicios que la empresa ofrece; d) económicos: los que se suscitan en el ámbito de sus resultados de explotación. Desde esta perspectiva, el empresario ha de identificar las concretas causas de sus problemas de rentabilidad o eficiencia y, desde luego, ha de probar su realidad, pero sólo con ello no queda ya justificado el despido del trabajador.

El segundo requisito, que también ha de concurrir, estriba en la amortización de puestos de trabajo, lo que implica la reducción, con carácter permanente, del número de trabajadores que componen la plantilla de la empresa, extinguiendo los contratos de trabajo de los afectados, y puede consistir, incluso, en su cierre o en su mantenimiento, pero sin trabajadores asalariados a su servicio. No cabe, por tanto, extinguir el contrato con este amparo si no hay efectiva amortización de puesto. Pero además, si la medida de reducción del empleo no es el cierre, ha de venir enmarcada en un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras medidas empresariales, de tal forma que todas ellas persigan restablecer el desequilibrio producido, superando la situación negativa o alcanzando una mejor organización de los recursos empresariales. Resulta preciso, en consecuencia, que el empresario acredite la existencia de ese marco de medidas destinado a solventar el problema planteado, pero bien entendido que ello no equivale a tener que exigirle un específico plan de viabilidad, de carácter formal, como también lo ha resuelto el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de septiembre de 2002.

El tercero de ellos radica en que la amortización del puesto y consiguiente extinción contractual ayude a superar la falta de rentabilidad o eficiencia de la explotación. Por tanto, algo ha de aportar en ese orden de cosas, aunque no es preciso, desde luego, que esa medida sea suficiente, por sí sola, para solventarlo, como al efecto ya lo resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 24 de abril de 1996 (Ar. 5297) y 28 de enero de 1998 (Ar. 1148), fijando la doctrina buena en este particular aspecto. Dicho en términos sencillos: que sea útil a fin de lograr vencer el problema al que se quiere hacer frente, evitando que se extinga un contrato de trabajo estérilmente; en términos de la norma: que "contribuya" a superar la situación. A este respecto, según resalta la sentencia de 14 de junio de 1996, la tarea del órgano jurisdiccional al que se somete el enjuiciamiento de la cuestión estriba en determinar que la medida sea razonable, valorada con arreglo a los criterios técnicos de actuación atendibles en la gestión económica de las empresas.

En un buen número de casos, esta Sala ha declarado o confirmado la improcedencia del despido, precisamente, por el hecho de que si bien se había demostrado la existencia del "problema", no constaba plan alguno destinado a solventarlo y/o que la amortización del puesto ayudase a tal fin. Subyacía, en suma, una idea errónea sobre esta causa de extinción contractual: acreditado que en una empresa concurre falta de rentabilidad o eficiencia por cualquiera de esos factores, el empresario puede ya amortizar cuantos puestos de trabajo estime oportuno, extinguiendo el contrato de los afectados, y ello con independencia de que esa medida tuviera alguna incidencia en orden a solucionar el problema planteado e, incluso, de que la adoptara fuera de cualquier marco razonable de medidas destinadas a superarlo. No es eso lo querido por nuestro legislador, que sólo justifica el despido cuando éste resulte una medida que se prevea razonablemente eficaz para ayudar a vencer el problema que tiene la empresa.

El análisis de esos requisitos ha de hacerse, según el Tribunal Supremo, en forma diferenciada, según se invoque causa económica o alguna de las otras tres, pues mientras que en el primero de esos casos el ámbito a examinar es la empresa en su conjunto y no alguno de sus centros o unidades (sentencia de 14 de mayo de 1998, Ar. 4650), en el de las causas técnicas, organizativas o de producción se contrae al de la concreta unidad en la que ha surgido el problema, por lo que la amortización procede sin necesidad de examinar si existen posibilidades de recolocación del trabajador fuera de ella (sentencias de 13 de febrero de 2002, Ar. 3787, y 19 de marzo de 2002, Ar. 5212).

En relación con el exacto sentido de lo que significa amortizar un puesto de trabajo conviene aclarar que se trata de suprimirlo, sin que ello equivalga a la desaparición de las funciones que en él se hacían, de tal forma que cabe que éstas se sigan realizando en el seno de la empresa (asumiéndolas otros puestos o, incluso, directamente el propio empresario, como ha sido el caso enjuiciado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2001, Ar. 5452) o que, como lo admite la sentencia dictada por dicha Sala el 21 de marzo de 1997 (Ar. 2615) y reitera su auto de 30 de septiembre de 1998 (Ar. 7586), pasen a efectuarse por un tercero (contratas), como es el caso, por ejemplo, de la empresa que contrata con un servicio de prevención externo todas las especialidades preventivas, suprimiendo el servicio médico de empresa y amortizando los puestos del personal adscrito al mismo (sentencias del mismo Tribunal de 3 y 4 de octubre de 2000, Ar. 8291 y 8660). Por tanto, en forma de ejemplo: hay amortización de puesto en una empresa en la que se sigan haciendo las mismas funciones que antes se realizaban, pero con cuatro empleados en lugar de con cinco; también si las funciones han disminuido porque se contrata con un tercero que efectúe parte de ellas, disminuyendo la plantilla de cinco a cuatro. Cosa distinta, en este segundo caso, es que esta medida contribuya a superar el problema que tiene la empresa, pues puede resultar más gravosa que el mantenimiento del puesto, por lo que ésta habrá de demostrar las ventajas de ese cambio y que, como dice la sentencia de 21 de marzo de 1997 antes citada, constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial.

Estamos en condiciones de examinar si, en el caso de autos, concurren esas circunstancias justificadoras del despido acordado por el empresario demandado.

B) Lo primero que debemos destacar, a estos efectos, es que el Juzgado sustenta su decisión, calificando el despido como improcedente, en que: a) no ha quedado acreditado que la externalización del servicio de mantenimiento y reparación efectuada vaya a mejorar la gestión empresarial y a optimizar sus recursos, ni se ha demostrado que la contrata vaya a suponer menos gastos, dados los términos en que se ha convenido (por un precio que no incluye el coste de piezas de repuesto, el coste de la subcontratación en caso de grandes reparaciones, el coste del alquiler de maquinaria propuesto por la demandada, el coste del combustible y el coste de los consumibles y suministros) y el modo en que está llevándose a cabo; b) tampoco existe una situación económica difícil, ya que la evolución del año 2001, respecto al 2000, ha sido buena, al haberse reducido las pérdidas de trescientos treinta y cinco millones de pesetas a ciento diecisiete millones, pese al descenso en los ingresos que viene dándose desde 1999.

Entre los hechos que declara probado, junto a los ya expuestos, debemos destacar, a esos efectos y teniendo en cuenta los que, con valor de tal, refleja en sus fundamentos de derecho: a) que el servicio de mantenimiento y reparación realizaba actividades de mantenimiento preventivo y reparador, tanto de instalaciones propias como ajenas (en este caso, por los daños causados por ella en su labor de estiba y desestiba), empleaba a ocho personas, pero también requería la contratación de personal externo (autónomos o contratas); b) el informe emitido por el perito Sr. Rodrigo en febrero de 2002 se hizo por encargo de la empresa, con la finalidad de diagnosticar y proponer una solución organizativa que garantizase el adecuado funcionamiento y la viabilidad de la empresa, siendo ésta la que propuso la actuación en el área de mantenimiento; informe que propuso la externalización de ese taller; c) que en los cuatro últimos años ha tenido los ingresos, gastos por salarios y gastos por servicios exteriores que expresamente recoge el hecho probado séptimo; d) que el borrador de informe de auditoría emitido sobre los resultados del año 2001 señala, entre otros datos, que la actividad no se incrementó en forma importante en ese año, aunque sigue teniendo fuerte implantación en el puerto de Bilbao, tuvo los resultados esperados presupuestariamente, que hubo un deterioro de la situación patrimonial debido a las pérdidas sufridas, puramente temporal, ya que la previsión de los próximos ejercicios es de importante mejora; e) que la contratista del servicio ha contratado a algunos de los trabajadores autónomos que prestaban servicios a la demandada en dicha área; f) que ésta ha puesto a disposición de aquélla todas sus instalaciones y medios materiales para la prestación del servicio contratado; g) que los trabajadores de la contratista reciben órdenes de ésta y de los mandos de la demandada.

Los intentos de esta última por modificar el relato de hechos probados deben prosperar, ya que el informe emitido por el perito Sr. Rodrigo se debe a las razones que dicha parte menciona y concluye en los términos que señala.

Sentado lo anterior, lo primero que hemos de señalar, discrepando de la valoración efectuada por el Juzgado, es que en la empresa demandada sí concurre una situación económica negativa, para lo que basta con tener en cuenta la existencia de pérdidas durante los cuatro últimos ejercicios económicos, que en el caso de los dos últimos son de notable magnitud. Cierto es que en el 2001 se han reducido considerablemente, pero siguen siendo importantes, al rebasar los cien millones de pesetas. Problema al que la demandada reacciona con un plan consistente en la externalización de su servicio de mantenimiento y reparación, suprimiendo los puestos de trabajo de dicho servicio y acudiendo a la contratación externa para atender sus necesidades de mantenimiento y reparación. Opción que, conforme al criterio jurisprudencial mencionado, implica la amortización de puestos y se justifica en la medida en que resulte una ayuda para mejorar esa mala situación económica. Pues bien, respecto a este último extremo resulta suficiente con que la medida adoptada resulte razonable en términos de gestión empresarial. Elemento de cordura concurrente en el caso de autos, para lo que basta con advertir que existe un informe técnico, como es el emitido por el Sr. Rodrigo , que concluye estimando que es medida adecuada para reducir costes, teniendo en cuenta el coste medio de la hora ordinaria en el servicio a suprimir y en las empresas subcontratadas. Cierto es que su valoración se efectúa en términos genéricos, sin que se haga en función del concreto contrato de arrendamiento de servicios que la demandada concierta con Servicios y Mantenimientos Portuarios SL, pero tampoco se ha demostrado que lo convenido con ésta no vaya a traer consigo esa disminución de costes, sin que sea dato relevante que el precio estipulado se concrete en una cuantía mensual fija, a la que han de añadírsele luego el coste de determinados productos o servicios (piezas de repuesto, combustible, suministros, consumibles, alquiler de maquinaria y subcontratación en caso de grandes reparaciones).

Por tanto, los despidos litigiosos quedan debidamente justificados por causas de índole económica.

Procedencia que, en cambio, no se advierte desde la vertiente estrictamente organizativa. En realidad, cuando uno examina la causa invocada a este respecto, no deja de advertir que la auténtica razón de ser esgrimida es también de tipo económico: la peculiaridad de la actividad de estiba y desestiba, al desarrollarse de manera continuada, requiere que la demandada disponga de un servicio de reparación disponible en todo momento, que no es posible cubrir con un servicio propio y obliga a completarlo con contrataciones externas, que se vienen haciendo en forma dispersa y generando un gran coste. Pues bien, nada impedía que esa cobertura por vía externa se realizase unificadamente, excluyendo del mismo el período de tiempo que se atiende por el servicio propio en jornada ordinaria. Si el informe del Sr. Rodrigo aconseja la supresión del servicio propio como vía para dar una respuesta eficaz en este terreno no es porque descarte que ésta pueda darse combinando servicio propio y contrata única, sino por razones de coste. Ahora bien, ya hemos visto cómo ha matizado el Tribunal Supremo la posibilidad de sustituir puestos de trabajo propios por contratas, negando su licitud si ese cambio se hace con la finalidad de mejorar el beneficio empresarial.

El recurso empresarial, por cuanto se ha expuesto, merece acogerse, declarando la procedencia del despido, la extinción de la relación laboral y, puesto que no consta si se ha consumado el pago ofrecido en la carta de despido, la condena de la demandada a dicho abono, para el caso de que no se hubiera hecho efectivo.

SEXTO.- A) El resultado de este recurso trae consigo que debamos acordar la devolución a la demandada del depósito de 150,25 euros y de la diferencia entre las cantidades de condena consignadas y las que son objeto de nuestro pronunciamiento (art. 201-1 y 2 LPL).

B) No cabe imponer las costas de los recursos a ninguno de los recurrentes, dado el éxito del interpuesto por la demandada y que los demandantes disfrutan del beneficio de justicia gratuita, por lo que no concurre el supuesto previsto al efecto en el art. 233-1 LPL.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Bizkaia, de 4 de julio de 2002, dictada en sus autos num. 321/02, seguidos a instancias de D. Esteban , D. Carlos Daniel y D. Gerardo , frente a Auxiliar Portuaria SL, sobre despido por amortización de puestos de trabajo, y estimando el formulado por la demandada, confirmamos su pronunciamiento sobre la pretensión principal de la demanda y revocamos el relativo a la pretensión subsidiaria, que desestimamos, declarando la procedencia de los despidos litigiosos, la extinción de los contratos de trabajo el 5 de abril de 2002 en el caso del Sr. Gerardo y el 4 de ese mes en el de los otros dos demandantes, condenando a la demandada al pago a cada uno de ellos, si éste no se hubiere consumado ya, de las cantidades ofrecidas en la carta de despido que se relatan en el hecho probado octavo de dicha resolución.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la demandada el depósito de 150,25 euros y las diferencias resultantes entre las cantidades de condena consignadas y las que son objeto de nuestro pronunciamiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANCO VITORIA cta. número 4699-000-66- 2829/02 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66 2829/02 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.