Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Rec 604/2003 de 29 de Abril de 2003

Encabezamiento

RECURSO Nº: 604/03

N.I.G. 48.04.4-02/006658

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a VEINTINUEVE de abril de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Presidente en funciones, Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y Dª Mª CARMEN PEREZ SIBON, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por María Virtudes contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha diez de Diciembre de dos mil dos, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por María Virtudes frente a INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dña. Mª CARMEN PEREZ SIBON, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La demandante Dña. María Virtudes , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para el INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA, desde el día 1 de agosto de 1984, con categoría profesional de gobernanta, percibiendo un salario bruto mensual, incluida la p.p.p. extra de 2.225,60 euros( 74,19 euros/día).

SEGUNDO.- Al organismo demandado IFAS es aplicable el Convenio Colectivo para la empresa Diputación Foral de Vizcaya Personal laboral para el año 2000 suscrito el 24-5-00 publicado en el BOB de 14 de julio de 2000.

TERCERO.- Mediante carta de 3 de junio de 2002 el organismo demandado comunicó a la actora la finalización de la relación laboral por jubilación forzosa el día 8 de septiembre de 2002 al cumplir la edad de 65 años en base al Convenio de aplicación para el IFAS.

CUARTO.-. La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO.- El día 16 de septiembre de 2002 la actora presentó reclamación previa que ha sido denegada por falta de resolución expresa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que desestimando la demanda deducida por Dª María Virtudes conra el INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión ejercitada frente a él"

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Acciona la parte actora por despido al haber sido extinguida su relación laboral por jubilación forzosa el 8.9.02, por cumplimiento de la edad de 65 años, con base en la previsión del Convenio Colectivo del Instituto Foral de Asistencia Social de Bizkaia.

Desestimada la pretensión por el Juzgado, se alza la demandante en Suplicaicón articulando su recurso en dos motivos, formulados ambos con amparo procesal en el párrafo c) del art.l9l de la L.P.L.

SEGUNDO.- El primero de los motivos denuncia la infracción del Real Decreto Ley 5/2001 de 2 de Marzo de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de trabajo que deroge la Disposición Adicional Décima del Real Decreto Legislativo l/l995 de 24 de Marzo.

El 2º motivo denuncia la violación de los preceptos antes citados en relación con el art. l7.l del Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto Ley l6/2001 de 27 de Diciembre.

Ambos motivos pueden ser analizados conjuntamente. Al respecto de la cuestión aquí debatida, ya ha sido sentado criterio por esta Sala, en Sentencia de l9.2.2002 (Recurso 289l/01), sin que exista razón para que nos apartemos ahora de sus argumentos.

La indicada Resolución señala, "en primer lugar, que se trata el presente caso de un supuesto en que se pretende aplicar un convenio colectivo vigente con anterioridad a tal normativa y no uno nuevo surgido a posteriori, aplicándolo en un momento en que se encuentra vigente el Real Decreto Ley y no la Ley, si nos atenemos a los hechos probados. La recurrente considera infringidas las dos disposiciones derogatorias de los textos legales del año 2.001 anteriormente mencionados, afirmando que la derogación de la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores allí contenida significa que, desde su entrada en vigor, ya no se podrá pactar en negociación colectiva la jubilación forzosa a los 65 años, eliminando esta figura como una medida para la política de empleo. No compartimos la conclusión, pues, como cierta parte de la doctrina ha puesto de relieve, el hecho de la derogación de una norma permisiva no significa que esté prohibido legalmente lo por ella hasta entonces permitido, sino que, si se considera prohibido, así deberá fijarse expresamente. Lo anterior, además, guarda relación con el carácter declarativo y no constitutivo que tal norma derogada tenía para un grupo de autores: la norma declaraba lo que ya resultaba del propio ordenamiento jurídico. Por otra parte, la propia lectura de la Exposición de Motivos de ambos textos, bastante similar en este punto, parece revelar que lo que se pretende es dejar de estimular medidas de jubilación forzosa por haber cambiado las circunstancias, pero no prohibir ésta, sino sólo dejar de estimularla, al señalar, por ejemplo el Real Decreto Ley 5/2.001: "...junto a ello, merece destacarse la derogación de la disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores, que estimulaba la adopción de medidas dirigidas a lograr la jubilación forzosa de los trabajadores de mayor edad y su retirada del mercado de trabajo, como instrumento en el marco de una política de empleo inspirada en concepciones y apoyada en realidades demográficas y del mercado de trabajo claramente desactualizadas". Parecidos términos encontramos en la Ley 12/2.001. Aparte de apreciar un léxico criticable en ambos casos, se deduce que lo que se pretende con la derogación es dejar de estimular tales medidas, desincentivarlas, pero de ahí no cabe deducir voluntad prohibitiva alguna. De otro lado, entendemos que, de ser la voluntad del legislador la de imponer tal prohibición, fácilmente hubiere podido así declararlo expresamente, lo que resultaría lo adecuado, tanto porque se pretendería fijar una conducta sancionable con la ilegalidad, frente a la previa legalidad, como porque así lo aconsejaba la situación fáctica previa: convenios en vigor que regulaban tal instituto, jurisprudencia interpretadora de la normativa estimulante de tal medida pactada en convenio, etc. Así mismo, hemos de añadir que el propio Tribunal Constitucional ha admitido que es válido constitucionalmente que los convenios colectivos regulen tal figura, incluso con independencia de que la ley ordinaria lo prevea. Así, entre las muchas sentencias dictadas en su día en esta materia (sentencias, 58, 95, 111 y 1326 del año 1.985, entre otras), la primera de ellas, la 58/1,985, de treinta de abril, literalmente señala: "...Pero este enfoque no arroja resultados definitivos, ya que del texto constitucional no se deriva expresa o implícitamente ningún principio que con carácter general sustraiga a la negociación colectiva la regulación de las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales. Si la jubilación forzosa, dentro de determinadas condiciones, resulta posible, y a ello no puso objeciones este Tribunal en su S 22/1981, quiere decirse que no vulnera ningún precepto constitucional, incluidos los definidores de derechos fundamentales, y ello sucederá tanto cuando sea establecida por ley como cuando lo sea por Convenio Colectivo, de modo que para el problema que el Magistrado plantea resulta indiferente el carácter fundamental o no del derecho afectado. Lo característico por el contrario, según deriva del propio auto judicial, es que el derecho afectado se configura como un derecho perteneciente al trabajador individualmente considerado, situando así el problema en la relación entre autonomía co lectiva y esfera individual...". Conocemos eminente doctrina que mantiene el criterio contrario, entre otros argumentos, basándose en que esta misma sentencia citada alude a que en ella se señala que el precedente de tal precepto (antigua disposición adicional quinta) supuso una modificación de la situación preexistente, "autoriza a la negociación colectiva a regular una materia que con anterioridad se había considerado excluida de la misma". Empero, respetando muy profundamente la autoridad de quien la sustenta, no compartimos el argumento, pues, en el peor de los casos supondría una contradicción interna de la sentencia, pues anteriormente en la misma se considera que, desde parámetros constitucionales, no hay objeción a que se regule la jubilación forzosa por convenio colectivo. A ello hemos de añadir que encontramos una interpretación de tal afirmación que salva la contradicción: interpretar que al aludir a la situación previa, tal sentencia se refiere a la previa a la Constitución, que fija un nuevo marco de la negociación colectiva y la regulación de las relaciones laborales (principalmente su artículo 37.1 y los con el mismo relacionados), lo que parece armonizar con el dato de que en tal sentencia se estaba elucidando sobre una cuestión de constitucionalidad planteada en relación con el texto originario del Estatuto de los Trabajadores (ley 8/1.980, de 10 de marzo). De lo anterior ya se deduce que entendemos que, al interpretar de la forma en que se hace en la sentencia recurrida, la aludida doble derogación, no se infringe el artículo 3.1 del Código Civil, que regula la interpretación de las normas, sobre lo que hemos tratado hasta ahora. Por otra parte, tampoco entendemos que la legislación ordinaria de mínimos (artículo 3.1,a y 3.2 del Estatuto de los Trabajadores) lo prohiba. La recurrente parte, al aludir al principio de jerarquía normativa, sobre el que cita el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 2.1 del Código Civil, del presupuesto de afirmar que tal derogación normativa supone la prohibición de la regulación en convenio colectivo de la jubilación forzosa, lo que ya hemos explicado que no asumimos. En relación con lo anterior, señalar que los reparos a la validez de tal pacto en base a lo contenido en el artículo 17.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores no los compartimos. La discriminación prohibida en el primero de los preceptos, no ha sido considerado que se de en el periodo de vigencia de aquella disposición derogatoria tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo. De serlo, por afectar, al derecho fundamental a no ser discriminado por razón de una circunstancia personal, cual es la de la edad, así se hubiese declarado, al conculcarse el artículo 14 de la Constitución y ya se ha señalado que la validez de tal posibilidad ha sido refrendada por el Tribunal Constitucional. El artículo 17.2 del Estatuto de los Trabajadores fija una reserva de ley efectivamente, pero para casos de contratación, según se deduce de su lectura y de lo normado en el artículo 17 .3 del mismo Texto, no se refiere a casos de extinción de contrato. Entendemos que la invocación a la interpretación que de la medieval cláusula "rebus sic stantibus" se hace en este caso parte también del apriorismo de considerar que la derogación aludida supone automáticamente la prohibición de regulación en convenio colectivo de la jubilación forzosa, lo que ya hemos expuesto que no compartimos, pues se trata de regular, en definitiva, una materia afectante a las condiciones de empleo y por tanto, dentro del ámbito de su contenido (artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores)."

TERCERO.- Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 2, d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª María Virtudes contra la Sentencia de fecha l0.l2.02 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, en autos nº 604/02 sobre despido seguidos a instancias de la recurrente contra INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA y, en consecuencia, CONFIRMAMOS, la Resolución impugnada en todos sus términos.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento. Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

Voto

QUE FORMULA LA MAGISTRADA Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR.

Para plasmar mi discrepancia con la Sentencia emitida en estas actuaciones por la Sala, tanto en relación con la fundamentación jurídica de la misma, como con su Fallo, por las razones que a continuación se exponen:

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestimó la demanda que dirigió Dña. María Virtudes frente al INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA accionando por despido, por considerar que la decisión empresarial de proceder a la extinción de su contrato de trabajo operada el 8 de septiembre de 2002 por cumplir la edad de 65 años no es ajustada a derecho, pese a que el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Diputación Foral de Bizkaia para el año 2000 (BOB de 14 de julio de 2000) prevé tal causa de extinción de la relación laboral.

Recurre ahora en suplicación Dña. María Virtudes con amparo en lo dispuesto en el artículo 191.c) LPL denunciando: a) la infracción de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo que derogó la Disposición Adicional Décima del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y b) la violación de dicha norma en relación con el artículo 17.1 ET y el Real Decreto Ley 16/2001, de 27 de diciembre.

La Sala ha decidido confirmar la Sentencia de la instancia, siguiendo el criterio ya plasmado en la Sentencia de 19 de febrero de 2002 Recurso 2891/01 -, que considera, básicamente, que a través de la negociación colectiva es posible fijar la jubilación forzosa de los trabajadores por razón de edad, pese a la derogación de la Disposición Adicional Décima ET. En dicha Sentencia la Sala confirmó la Sentencia de un Juzgado de lo Social de Bilbao que desestimó una demanda por despido, declarando que éste no había tenido lugar, sino que se había producido la extinción del contrato de trabajo por jubilación, estando ésta prevista en el Convenio General del Sector de la Construcción, cuyo artículo 99-C prevé la jubilación forzosa de los trabajadores de 65 años y que tengan cubierto el período mínimo legal de carencia para la obtención de la correspondiente prestación de la Seguridad Social.

La Sala examinó entonces las infracciones jurídicas denunciadas por el trabajador recurrente la Disposición Derogatoria Unica del Real Decreto-ley 5/2.001 y la de la Ley 12/2.001, y artículo 3.1 del Código Civil y artículo 3.1 ET y doctrina jurisprudencial dictada sobre respeto al principio de jerarquía normativa y de la emanada en relación con la cláusula rebus sic stantibus -. El razonamiento de la Sala es, en lo sustancial, el siguiente: la derogación de una norma permisiva no significa que esté prohibido legalmente lo por ella hasta entonces permitido, sino que, si se considera prohibido, así deberá fijarse expresamente, debiendo tenerse en cuenta el carácter declarativo y no constitutivo que la norma derogada tenía, en opinión de parte de la doctrina, lo que significa que la norma declaraba lo que ya resultaba del propio ordenamiento jurídico; que de la Exposición de Motivos de las normas que han derogado la Disposición Adicional Décima ET se deduce que lo que se pretende es dejar de estimular y desincentivar medidas de jubilación forzosa por haber cambiado las circunstancias, pero no prohibir ésta; que el legislador habría podido declarar expresamente tal prohibición si ésa hubiera sido su voluntad; que el propio Tribunal Constitucional tenía admitida la validez de la regulación de la jubilación forzosa por los convenios colectivos, incluso con independencia de la previsión legal, recordando las SSTC 58, 95, 111 a 136 del año 1.985 y particularmente la primera de las citadas; que, aunque la parte de la doctrina que sostiene el criterio contrario se basa en que la citada sentencia 58/1985 alude a que el precedente de la norma discutida Disposición Adicional Quinta ET de 1980 autoriza a la negociación colectiva a regular una materia que con anterioridad se había considerado excluida de la misma, ello sólo puede ser una contradicción interna de la sentencia que, en realidad, considera que la jubilación forzosa puede regularse por ley o por convenio colectivo, sin que ello tenga objeción desde parámetros constitucionales; que la referencia que la STC 58/1985 hace a la previa situación puede entenderse referida a la previa a la Constitución; que tampoco existe afectación del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de circunstancia personal, cual la edad, ya que ello ha sido refrendado por TC; que la reserva de ley del artículo 17.2 ET lo es para casos de contratación y no para casos de extinción del contrato; y que la invocación de la cláusula rebus sic stantibus también parte del no admitido apriorismo de considerar que la derogación de que se trata supone la prohibición de regulación de la jubilación forzosa en convenio colectivo.

Pues bien, la firmante del presente voto particular discrepa de la conclusión así adoptada por la Sala y de la fundamentación jurídica que ha llevado a ella, por los argumentos que ahora se dirán.

SEGUNDO.- La Orden Ministerial de 1 de julio de 1953 declaraba que la jubilación por edad es siempre un derecho del trabajador, con lo que la jubilación y consiguiente extinción del contrato de trabajo por razón de edad era una causa resolutoria dependiente de la exclusiva voluntad del trabajador. Hoy, el artículo 49.1 f) ET se limita a consignar, entre las causas de extinción del contrato de trabajo, la jubilación del trabajador, sin mayor precisión. Ninguna otra referencia a la edad de jubilación se contiene en esta norma, a salvo la que se hace en el artículo 12.6 en materia de contrato de relevo.

Ahora bien, esta realidad deviene de la previsión contenida en la Disposición Derogatoria Unica del Real Decreto Legislativo 5/2.001, de 2 de marzo, que culminó en la Ley 12/2.001, de 9 de julio, que ha previsto la derogación de la Disposición Adicional Décima de la Ley del Estatuto de los Trabajadores - Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo -. Dicha Disposición Adicional 10 ET tenía el siguiente tenor: Límite máximo de edad para trabajar.- Dentro de los límites y condiciones fijados en este precepto, la jubilación forzosa podrá ser utilizada como instrumento para realizar una política de empleo. La capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo, sin perjuicio de que puedan completarse los períodos de carencia para la jubilación. En la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos.

Precepto que, en la redacción precitada, procede de la propia Ley 8/1.980, tras la STC 22/1.981, de 2 de julio y ha tenido continuidad en el vigente Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. En efecto, se produjo la declaración de inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Quinta ET Ley 8/1980, de 10 de marzo hecha por la STC 22/1981, de 2 de julio, que razonó como sigue: ... puede afirmarse que la fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo sería constitucional siempre con ella se asegurase la finalidad perseguida por la política de empleo: es decir, en relación con una situación de paro, si se garantizase que con dicha limitación se proporciona una oportunidad de trabajo a la población en paro, por lo que no podría suponer, en ningún caso, una amortización de puestos de trabajo... y así: ...Ahora bien, tal limitación supone un sacrificio personal y económico que en la medida de lo posible debe ser objeto de compensación, pues para que el tratamiento desigual que la jubilación forzosa supone resulte justificado no basta con que sirva a la consecución de un fin constitucionalmente lícito: es preciso, además, que con ello no se lesione desproporcionadamente un bien que se halla constitucionalmente garantizado. Este es el sentido que ha de atribuirse a la compensación prevista en la disposición adicional quinta al asegurar que el límite máximo de edad sólo será efectivo si el trabajador ha completado los períodos de carencia para la jubilación. Desde el punto de vista de la jubilación forzosa es patente el especial relieve que a tal efecto cobra la mejora de los sistemas de seguridad social.... Todo ello para concluir que Cabe, pues, una interpretación sistemática y teleológica de la disposición adicional quinta, de acuerdo con la cual su contenido se concreta en los siguientes términos: -El reconocimiento implícito por parte del legislador de la posibilidad de realizar una política de empleo utilizando como instrumento la jubilación forzosa. - La habilitación al Gobierno para que realice esa política de empleo dentro de los límites y condiciones fijados. - La posibilidad de que, dentro de ese marco, puedan pactarse libremente edades de jubilación en la negociación colectiva. Tras lo cual emitió el siguiente Fallo: Que es inconstitucional la disposición adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores interpretada como norma que establece la incapacitación para trabajar a los sesenta y nueve años y de forma directa e incondicionada la extinción de la relación laboral a esa edad.

Con posterioridad, el TC se enfrentó al análisis de otras cuestiones de inconstitucionalidad. Pues bien, la STC 58/1985, de 30 de abril, al estudiar la cuestión planteada por la presunta inconstitucionalidad del párrafo segundo de la citada disposición adicional quinta, razonaba que ... en el presente caso, no se trata de analizar una concreta disposición de un Convenio Colectivo, enfrentada con la autonomía individual de cada trabajador afectado, y cuya validez resulta dudosa, sino un precepto legal que, modificando la situación preexistente, autoriza a la negociación colectiva a regular una materia que con anterioridad se había considerado excluida de la misma. Quiere decirse que es el propio legislador quien, en ejercicio de una competencia que no puede negársele, ha realizado el ajuste entre los principios aludidos ponderando las circunstancias concurrentes en un momento determinado de evolución de la negociación colectiva y de equilibrio de los intereses afectados por la permanencia en los puestos de trabajo o la jubilación forzosa. Siendo la Ley, en este caso, la que determina la extensión de los derechos individuales, así como el ámbito de actuación de la negociación colectiva, no puede considerarse inconstitucional que se permita que mediante el Convenio pueda fijarse un límite temporal al derecho individual, en la medida en que no se establezca sin compensación para el afectado, que pasa a percibir la pensión de jubilación. Tras ello declaró que el párrafo segundo de la disposición adicional quinta de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, no es inconstitucional.Pronunciamiento que el Tribunal Constitucional ha reiterado en las Sentencias 95/1985, de 29 de julio y 111 a 136/1985, de 11 de octubre, manteniendo siempre que se dieran las exigencias de la STC 22/1981, de no amortización del puesto si bien sobre esto ha habido Sentencias del TS contrarias, que han flexibilizado estas exigencias acudiendo a una valoración global de la política de empleo del Convenio y permitiendo que se establezca una jubilación forzosa convencionalmente aunque no se vincule de manera expresa a una política de empleo, por entenderse que la negociación colectiva lleva implícita en sí misma una transacción entre los intereses colectivos de los trabajadores y los intereses de los empresarios y que necesariamente, en esa transacción, se entiende que van implícitas las consideraciones de política de empleo que en una norma impuesta necesitan ser explicitadas dada la unilateralidad de la que deriva, lo que se ha plasmado en las SSTS de 8 de marzo de 2000 RCUD 2436/99- y de 14 de julio de 2.000 RCUD 3428/99-, - y que el trabajador acreditara las cotizaciones necesarias para acceder a la jubilación.

Ahora nos hallamos ante una nueva situación, la creada por el Real Decreto-Ley 5/2.001, de 2 de marzo, convertido en Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que ha derogado expresamente dicha Disposición Adicional Décima ET, tras señalar en su Exposición de Motivos que la misma era un instrumento de una política de empleo inspirada en concepciones y apoyada en realidades demográficas y del mercado de trabajo distintas de las actuales y reconociendo que esa medida estimulaba la adopción de medidas dirigidas a lograr la jubilación forzosa de los trabajadores de mayor edad y su retirada del mercado de trabajo.

No se duda por la doctrina de la falta de relevancia real de la derogación de los dos primeros párrafos hay quien entiende, incluso, que es la plasmación legal de la inconstitucionalidad que de la jubilación forzosa por exclusivas razones de edad ya se había declarado muchos años antes-, pero sí se plantean serios problemas respecto del tercer párrafo, que autorizaba a la negociación colectiva a pactar libremente edades de jubilación.

En efecto, nos enfrentamos ahora ante un nuevo problema, cual es el de si puede a partir de esa derogación la negociación colectiva establecer una edad límite máxima para trabajar. La respuesta en la doctrina es variada: la hay que entiende que esa derogación implica la prohibición de que por convenio colectivo se establezcan edades de jubilación, y que ello supone la vuelta a la regla de que el trabajador no puede ser despedido por edad, sino por incapacidad en su caso, como ocurre con las jubilaciones forzosas en determinadas profesiones, o la jubilación forzosa de los funcionarios, que se declaró constitucional SSTC 99 y 129/1987 -. Por su parte, otra doctrina considera que sí puede la negociación colectiva proceder a establecer límites de edad máximos para trabajar, pese a la falta de previsión legal expresa.

Para tratar de pronunciarse sobre la cuestión de si puede fijarse un límite máximo a la edad para trabajar, imponiéndose la jubilación forzosa en un convenio colectivo, hay que acudir, como la sentencia precitada de la Sala de lo Social TSJPV hace, así como la ahora dictada a la que se formula este voto particular, a la jurisprudencia constitucional en la materia y a la interpretación dada del juego de determinados preceptos constitucionales, ya que la legislación ordinaria no aporta mayores datos. Así, ya se dijo antes que el artículo 49.1.f) ET nada aclara, ya que sólo recoge como causa de extinción del contrato la jubilación del trabajador , ni lo aclara la regulación de la negociación colectiva y de los convenios colectivos contenida en el Título III ET.

Pues bien, en tal sentido, la STC 22/1.981, de 2 de julio sirve de claro sustento de la opinión de que la negociación colectiva puede establecer una jubilación forzosa por razón de edad, al establecer que la disposición adicional quinta tiene el sentido de autorizar, bien al Gobierno (párrafo primero) para establecer un límite de edad cuyas consecuencias son análogas a las de la jubilación forzosa aplicada a todo tipo de relación laboral sujeta al Estatuto de los Trabajadores, bien a las partes que intervienen en la negociación colectiva (párrafo segundo) para establecer edades de jubilación en sectores productivos concretos. Este carácter permisivo viene específicamente determinado por el propio texto: el límite de edad que fije el Gobierno, en el primer caso, y el uso de podrá pactarse, en el segundo y concluir que ha de extraerse de todo ello la posibilidad de que, dentro de ese marco puedan pactarse libremente edades de jubilación en la negociación colectiva. Ahora bien, esa posibilidad parece venir supeditada a la preexistencia de una expresa habilitación legal para ello, lo que se ha producido a través de la derogada disposición adicional 10 y en su precedente. Así, no deja de ser llamativo el término autorizar que el TC utiliza para referirse al sentido de la citada disposición adicional quinta ET, término que refiere tanto para el establecimiento de un límite de edad por el Gobierno como para la fijación de tal límite por las partes de la negociación colectiva en un sector productivo concreto. Ello supone que, a priori, habríamos de concluir la necesidad de norma legal habilitante o autorizante para la imposición de una jubilación forzosa mediante la negociación colectiva.

Sin embargo, no es ésa la última conclusión que cabe extraer de la doctrina constitucional. En efecto, la STC 58/1.985, de 30 de abril, que estudió la denunciada inconstitucionalidad del párrafo segundo de la disposición adicional quinta ET, razona en principio como sigue: Así lo entendió también este Tribunal cuando en la Sentencia a que se refiere el Abogado del Estado declaró en el fundamento jurídico décimo que la disposición adicional quinta tiene el sentido de autorizar, o bien al Gobierno (párrafo primero) para establecer un límite de edad cuyas consecuencias son análogas a las de la jubilación forzosa aplicada a todo tipo de relación laboral sujeta al Estatuto de los Trabajadores, bien a las partes que intervienen en la negociación colectiva (párrafo segundo) para establecer edades de jubilación en sectores productivos concretos.

Pero el TC continúa razonando más adelante, del siguiente modo: Ciertamente que la integración de los Convenios Colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone, entre otras consecuencias que no hace al caso señalar, el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva. Pero lo que no resulta posible, como pretende el Magistrado, es asimilar las relaciones entre ley y Convenio a las que se instauran entre norma delegante y norma delegada. A los efectos de la resolución de la cuestión, no interesa exponer el complejo cuadro de interrelaciones existentes entre estos dos tipos de normas; sí conviene indicar, no obstante, que el mandato que el art.37.1 de la Constitución formula a la Ley de garantizar 'la fuerza vinculante de los Convenios no significa que esta fuerza venga atribuida ex lege. Antes al contrario, la misma emana de la Constitución, que garantiza con carácter vinculante los Convenios, al tiempo que ordena garantizarla de manera imperativa al legislador ordinario. La facultad que poseen "los representantes de los trabajadores y empresarios" (art. 37.1 de la C.E.) de regular sus intereses recíprocos y que del texto constitucional no se deriva expresa o implícitamente ningún principio que con carácter general sustraiga a la negociación colectiva la regulación de las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales. Si la jubilación forzosa, dentro de determinadas condiciones, resulta posible, y a ello no puso objeciones este Tribunal en su Sentencia núm. 22/1981, quiere decirse que no vulnera ningún precepto constitucional, incluidos los definidores de derechos fundamentales, y ello sucederá tanto cuando sea establecida por ley como cuando lo sea por Convenio Colectivo, de modo que para el problema que el Magistrado plantea resulta indiferente el carácter fundamental o no del derecho afectado. Lo característico por el contrario, según deriva del propio auto judicial, es que el derecho afectado se configura como un derecho perteneciente al trabajador individualmente considerado, situando así el problema en la relación entre autonomía colectiva y esfera individual.

Hasta aquí, el razonamiento parece evidenciar que el TC entiende innecesaria la existencia de una expresa habilitación legal para que la negociación colectiva pueda imponer una jubilación forzosa, habida cuenta del directo origen constitucional de la fuerza vinculante de los convenios, de la inexistencia de limitación de materias regulables por norma convencional y de la reconocida posibilidad de que, dentro de determinadas condiciones, se establezca una jubilación forzosa, todo ello desde el punto de vista de las relaciones entre Ley y Convenio Colectivo.

Ahora bien, no es éste el único prisma desde el que el TC contempla la cuestión, puesto que también lo hace desde el peliagudo de la regulación de los derechos individuales por la negociación colectiva . En este terreno, argumenta el TC que Desde un punto de vista general, los problemas derivados de las relaciones entre autonomía colectiva y autonomía individual han de solventarse mediante la conjunción de dos principios básicos: Primero, que la negociación colectiva no pueda anular la autonomía individual, pues ésta, garantía de la libertad personal, ha de contar con un margen de actuación incluso en unos ámbitos como los de la Empresa en los que exigencias de índole económica, técnica o productiva reclaman una conformación colectiva de condiciones uniformes; y segundo, que no puede en modo alguno negarse la capacidad de incidencia del Convenio en el terreno de los derechos o intereses individuales, pues ello equivaldría a negar toda virtualidad a la negociación colectiva, en contra de la precisión constitucional que la configura como un instrumento esencial para la ordenación de las relaciones de trabajo, y contradiría el propio significado del Convenio en cuya naturaleza está el predominio de la voluntad colectiva sobre la individual y de los intereses de la colectividad sobre los concretos de los individuos que la componen, siendo en ocasiones preciso la limitación de algunos de éstos para la efectiva promoción de aquéllos. Incluso más aún. En un sistema constitucional de relaciones laborales como el español, asentado sobre el pluralismo social, la libertad sindical y la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, la satisfacción de una serie de intereses individuales se obtiene por sus titulares a través de la negociación colectiva, la cual no sólo no es incompatible con ámbitos de libertad personal, sino que los asegura, actuando como garantía básica de situaciones jurídicas individualizadas y contribuyendo decisivamente tanto a la mejora de las condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores como al bienestar social general.

Sigue, finalmente la citada Sentencia razonando que En el presente caso, no se trata de analizar una concreta disposición de un Convenio Colectivo, enfrentada con la autonomía individual de cada trabajador afectado, y cuya validez resulta dudosa, sino un precepto legal que, modificando la situación preexistente, autoriza a la negociación colectiva a regular una materia que con anterioridad se había considerado excluida de la misma. Quiere decirse que es el propio legislador quien, en ejercicio de una competencia que no puede negársele, ha realizado el ajuste entre los principios aludidos ponderando las circunstancias concurrentes en un momento determinado de evolución de la negociación colectiva y de equilibrio de los intereses afectados por la permanencia en los puestos de trabajo o la jubilación forzosa. Siendo la Ley, en este caso, la que determina la extensión de los derechos individuales, así como el ámbito de actuación de la negociación colectiva, no puede considerarse inconstitucional que se permita que mediante el Convenio pueda fijarse un límite temporal al derecho individual, en la medida en que no se establezca sin compensación para el afectado, que pasa a percibir la pensión de jubilación

Este último fundamento de la STC que se comenta es el que ha servido de base a la Sala de lo Social TSJPV para entender que la autorización a la que se ha referido el propio TC con anterioridad, en referencia a la norma contenida en la Disposición Adicional Quinta ET de 1980, supone no una necesidad de ley habilitante para que la negociación colectiva pueda imponer en un determinado sector la jubilación forzosa, sino una expresa autorización que diferencia el actual momento - el surgido de la Constitución de la anterior situación preconstitucional, que no autorizaba a la negociación colectiva a regular esta cuestión..

A ello hay que añadir que existe otra dificultad para entender que pueda la negociación colectiva imponer la jubilación forzosa sin la existencia de norma legal autorizante. En efecto, considerando que la jubilación es un derecho del trabajador, pero que en determinados supuestos y momentos, en función de una real política de empleo, puede imponerse la jubilación forzosa, es claro que nos hallamos ante una limitación del derecho al trabajo que consagra el artículo 35.1 CE. Limitación que puede venir amparada por esos condicionamientos de las necesidades del mercado de trabajo y que no supone la concurrencia de una discriminación por razón de edad como el propio TC ha reiterado. Ahora bien, el derecho consagrado en el precitado art. 35.1 CE ha de ser objeto de regulación por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, ex artículo 53.1 CE. Sólo la ley puede, en conclusión, establecer limitaciones al derecho al trabajo, cual lo sería la imposición de la jubilación forzosa, al fijar límites máximos de edad para trabajar, y ello aunque la ley no haga sino autorizar bien al Gobierno, bien a la negociación colectiva como lo hizo la derogada disposición adicional décima ET y antes lo había hecho la disposición adicional quinta , sin fijar ella misma tal límite. Que a la ley, a su vez, se le exija que esa autorización se sitúe dentro de un determinado marco la política de empleo u otro en evitación de que la fijación de límite máximo de edad para trabajar sea considerada discriminatoria, y que se exija la condición de que el trabajador al que va forzosamente a jubilarse tenga derecho a percibir la correspondiente pensión, no supone que el simple cumplimiento de tales presupuestos por la negociación colectiva sea suficiente para entender que el convenio es un mecanismo adecuado para la adopción de tales medidas sin preexistencia de ley que así lo permita.

Y ello, por cuanto que la reserva de ley del artículo 53.1 CE garantiza que en la regulación de esos derechos el derecho al trabajo, en este caso se tenga en cuenta sustancialmente el interés general, lo que va a tratar de asegurarse mediante la adopción de decisiones de eficacia general y por los representantes de todos los ciudadanos. Algo que no ocurre en el caso de la negociación colectiva, en la que no sólo entran en juego para ser objeto de transacción o pacto los intereses de los empresarios, de un lado, y los de los trabajadores como un bloque, de otro, sino que los intereses de estos últimos pueden, entre sí, ser contrapuestos. Algo que se aprecia con claridad en el caso de la pugna por mantener el puesto de trabajo, de donde surgirán intereses claramente enfrentados entre los más jóvenes y quienes pueden verse afectados por una medida de jubilación forzosa. Ello no presentaría mayor problema si no fuera por la afectación del derecho constitucional al trabajo, que sólo por expresa previsión y habilitación legal podría hacerse, sin dejarlo, sin previa autorización, al albur de una negociación colectiva en la que la contradicción de intereses puede ser tan evidente. Máxime en un momento en el que la tendencia general camina justamente por caminos distintos, mediante la promoción o incentivación del retraso en la jubilación.

En consecuencia, la extinción del contrato de la Dña. María Virtudes no es ajustada a derecho, por cuanto se ha producido sin la cobertura legal precisa para que el Convenio Colectivo pueda establecer la posibilidad de la jubilación forzosa por razón de edad. Y ello aunque se trate de Convenio anterior a la entrada en vigor de la norma precitada que derogó la Disposición Adicional Décima ET, puesto que desde ese momento la cláusula convencional conteniendo dicha previsión ha perdido su eficacia, por todas las razones antedichas.

TERCERO.- El reproche que ha de merecer la extinción del contrato de la actora es el de su nulidad. En efecto, como se ha anticipado más arriba, el propio TC ha determinado que el establecimiento de una edad forzosa de jubilación supondría una vulneración de la prohibición de discriminación que consagra el artículo 14 CE y en concreto, para las relaciones laborales, el denunciado artículo 17.1 ET -, por desterrar del mercado de trabajo a determinados trabajadores que han cumplido una edad determinada, con independencia de su real capacidad para trabajar. Algo que sólo desde la expresa habilitación legal, con todas las cautelas, matices y requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional podía ser aceptable, en los términos en que lo ha sido hasta la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo. Pero que, por todos los razonamientos que anteceden, no es posible a partir de esa fecha, so pena de incurrir en la vulneración del también anteriormente traído a colación derecho al trabajo consagrado por el artículo 35 CE mediante la adopción de una decisión empresarial sustentada en una cláusula convencional discriminatoria por razón de edad.

Todo ello con los efectos previstos para tal declaración de nulidad en los artículos 55.6 ET y 113 LPL.

FALLAMOS

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Virtudes frente a la sentencia de 10 de diciembre de 2002 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, dictada en autos nº 604/02, revocando la misma y declarando nulo el despido de la actora ocurrido el 8 de septiembre de 2002, condenando al demandado INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad y al abono de los salarios dejados de percibir.

Así, por este mi voto, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el voto particular de la Iltma. Sra. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe. ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66-604/03 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) c/c. 2410-000-66-604/03 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.