Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Rec 849/2003 de 06 de Mayo de 2003

Encabezamiento

RECURSO Nº: 849/2003

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 6 de Mayo de 2003.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Dª CARMEN PEREZ SIBON, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 8 (Bilbao) de fecha treinta de Diciembre de dos mil dos, dictada en proceso sobre (CNT), y entablado por Jose Daniel frente a TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- D. Jose Daniel prestó servicios en Telefónica de España S.A. con categoría de Titulado Superior desde el 2.5.1969 y salario de 277,54 Euros diarios con inclusión de prorrata de pagas.

2º.- El demandante fué despedido con efectos 5.12.2000, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 7 de esta provincia el 17.3.2001, declarando la improcedencia del mismo y optando la empresa por el abono de la indemnización y los salarios de tramitación desde la fecha del despido.

3º.- Reclama el demandante:

Vacaciones no disfrutadas en el año 2000 ......... 1.385.363 ptas. (277,54 x 10)

Vacaciones no disfrutadas en el año 2001 ......... 2.775.4 Euros (277,54 x 10)

Diferencia en la paga de Navidad del año 2000 .... 1.989,93 Euros (1.014.996 p. - 663.900 abonadas).

4º.- Que se presentó papeleta de conciliación el 30.11.01.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando en parte la demanda presentada por D. Jose Daniel frente a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar 9.259,96 Euros".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. Telefónica de España, S.A., sociedad unipersonal formula recurso de suplicación contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda que en materia de cantidades formuló don Jose Daniel .

De los diversos conceptos discutidos en la instancia, la recurrente ante esta Sala únicamente discute la procedencia del abono de la indemnización por vacaciones no disfrutadas en el año dos mil uno, reconocida en la resolución impugnada, entendiendo, muy resumidamente, que no procede la misma, pues el despido del demandante se produjo en fecha cinco de diciembre del año dos mil y considera que no es acorde con la naturaleza de tal concepto su abono durante el periodo posterior de tramitación del despido que terminó con el pronunciamiento de improcedente y la opción por la extinción, habida cuenta de que la indemnización por tal periodo posterior al despido y hasta tal pago de la indemnización se considera suficientemente satisfecho con el pago de los salarios de tramitación, que tienen tal finalidad indemnizatoria.

Al efecto, el escrito de formalización del recurso contiene un único motivo de impugnación, formalmente amparado en el apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el mismo se alega la infracción del artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores (puro error cálami, pues claramente se advierte que la parte se refiere al artículo 38) y del artículo 4.1 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo y diversa jurisprudencia que cita: de un lado, relativa a la naturaleza de tal retribución de vacaciones no disfrutadas, se cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 1.996, recurso 2.084/95, de otro, relativo a la condición indemnizatoria de los salarios de tramitación, la sentencia de la Sala General de fecha 14 de julio de 1.998, recurso 3.482/97, aparte de diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que adoptan la solución que defiende en casos similares.

La parte impugnante del recurso igualmente cita una sentencia del Tribunal Supremo, la dictada en interés de ley en fecha 10 de abril de 1.990, así como diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que avalarían, como precedentes, la decisión impugnada.

Ciertamente, la sentencia del año 1.996 del Tribunal Supremo que cita la recurrente y otra posterior, como la de 17 de septiembre de dos mil dos, recurso 4.255/01, clarifican la posición de la doctrina jurisprudencial acerca del concepto controvertido, debiendo considerarse, así mismo, que en la actualidad la doctrina jurisprudencial se decanta por la naturaleza preferentemente indemnizatoria de los salarios de tramitación. También es cierto que hay precedentes que apoyan las tesis de la recurrente, como las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de octubre de dos mil uno, recurso 4.048/01 o de Andalucía, de 21 de noviembre de dos mil, recurso 1.142/00. Pero también hay otras que sostienen el criterio judicial que la recurrente combate, como las de Cataluña de 10 de mayo de dos mil y la de 6 de julio de dos mil uno, recursos 7.735/01 y 2.434/01, o Valencia, de 7 de mayo de dos mil, recurso 2.434/01, e incluso, tratándose de tramitación de despido nulo, no improcedente, como en este caso, la de esta Sala de fecha 14 de enero de mil novecientos noventa y tres, recurso 775/91.

En esta última se dice: "...El derecho a disfrutar las vacaciones se genera por el hecho de prestar servicios (art. 4-1 del Convenio núm. 132 de la OIT de 24-6-1970, ratificado por España el 16-6-1972 y publicado el 5-7-1974, con su consiguiente eficacia como derecho interno), a cuyo fin se equiparan los períodos en que la falta de trabajo venga determinada por motivos ajenos a la voluntad del trabajador (art. 5-4 de dicho Convenio), como ocurre con los períodos de tramitación de un juicio por despido finalmente declarado nulo, dado que la relación laboral mantiene su vigencia (su extinción sólo se produce como consecuencia del auto que, en su ejecución, procede a extinguir el vínculo contractual) y es la conducta del empresario la que ha impedido la efectiva prestación de los servicios. Conviene traer a colación a tal fin, la Sentencia dictada por la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo el 10-4-1990, al llegar a la misma conclusión si bien que referido a un supuesto en el que el proceso terminó mediante conciliación finalizada con readmisión..."

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 1.996, ya citada, señala:

"a) El derecho a las vacaciones anuales, apuntado por el artículo 40.2 de la Constitución y regulado por el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, normas paccionadas en su caso aplicables y por el Convenio núm. 132 de la OIT -el cual, por su ratificación y publicación en el BOE, forma parte de nuestro ordenamiento interno-, atiende a la finalidad de procurar al trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste fisiológico producido por su actividad laboral, así como un tiempo de esparcimiento o desalineación. Es, por tanto, presupuesto necesario para el disfrute de tal derecho la previa prestación de servicios, alcanzando aquél su total dimensión temporal cuando éstos se hubieran desarrollado durante todo el año anterior, con disminución proporcional en otro caso.

b) La finalidad que es propia del mencionado derecho lleva consigo que su disfrute específico no pueda sustituirse por compensación económica, salvo en supuestos en que el contrato de trabajo se hubiera extinguido con anterioridad a la fecha fijada para el período vocacional, generándose en tal caso derecho a la correspondiente compensación, proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia. En el caso, las relaciones laborales traídas al proceso quedaron extinguidas el 29 de julio de 1992, fecha presumiblemente anterior a la que, en supuesto de normalidad, hubiera correspondido a la del inicio del período vacacional. Sin embargo, a esta última fecha precedió, sin solución de continuidad, un dilatado período de permiso retribuido -en los más de los casos de seis meses de duración y en todos ellos superior a tres meses-, ciertamente decidido por la empresa unilateralmente, pero aceptado por los trabajadores, en tanto que no pusieron obstáculo alguno. Tan dilatado período de descanso retribuido, aun no coincidente con el período previsto para las vacaciones anuales, ha de entenderse, sin embargo, que lo sustituyó, pues no parece razonable que se sume otro período de descanso, carente ya de su finalidad propia, en tanto que ampliamente lograda con el ya disfrutado, con la aquiescencia de los trabajadores.

c) La concesión de tan amplio permiso retribuido, pacíficamente disfrutado por los trabajadores, ciertamente procedió de decisión unilateral de la empresa, pero fue fundada en razones económicas, las cuales quedaron acreditadas en el posterior expediente de regulación de empleo. Su opción por la concesión de tal permiso retribuido fue más gravosa para sus intereses que la que hubiera resultado de recabar y obtener autorización para suspender los contratos de trabajo, con fundamento en tal causa; si hubiera actuado eficazmente así, el tiempo de suspensión no hubiera sido computable como tiempo de trabajo a efectos de fijar la dimensión temporal del período de vacaciones. Parece razonable, por tanto, que el disfrute de tan amplio período de permiso retribuido haya neutralizado, por subsumirlo, dicho período vocacional.

d) Lo dispuesto por el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores no desvirtúa la conclusión antes sentada, pues su mandato lo que garantiza es que la falta de prestación de servicios por causa imputable al empresario y no al trabajador, manteniendo éste, por tanto, su puesta a disposición y voluntad de cumplirlos, no perjudica el derecho al salario; pero de este derecho no se vieron privados los trabajadores durante el disfrute del permiso concedido, dado que fue retribuido, siendo de significar, además, que tampoco manifestaron voluntad en orden a la ocupación efectiva, dado que pacíficamente aceptaron el disfrute del permiso decidido por la empresa. En todo caso, el precepto citado no establece que la concesión de un permiso retribuido que alcanzara tan dilatada duración sea compatible con el posterior disfrute del período de vacaciones o con su compensación económica, de haberse extinguido el contrato".

Así mismo, hemos de matizar que la sentencia de 14 de julio de 1.998 del Tribunal Supremo señala que las tesis radicales sobre la condición salarial o indemnizatoria de los salarios de tramitación lleva a soluciones indeseadas y que por ello, alude a la predominante naturaleza indemnizatorio de tal concepto.

SEGUNDO. Bien es cierto que la sentencia de 30 de abril de 1.996 no se refiere a un supuesto similar al de autos, sino a un caso en que no medió actividad laboral durante meses por decisión del empresario que decidió dar un permiso retribuido en el periodo en cuestión a los trabajadores demandantes.

De otro lado, conviene puntualizar que la sentencia de diez de abril de 1.990 aludida se dictó en un caso de despido en el que medió conciliación y posterior readmisión derivada de ella, hasta el cese que motivó la reclamación del actor, entendiéndose entonces que tal acuerdo había supuesto la resurrección del contrato de trabajo extinguido a instancias empresariales con aquel primer despido y que la sentencia dictada por esta Sala lo fue en un caso de despido nulo y en relación al periodo mediante entre el despido y la resolución del vínculo laboral en fase de ejecución de sentencia.

El particularismo del caso de autos es un despido improcedente, y por ello, abonada la indemnización, se retrotraen los efectos extintivos a la fecha del despido; de ahí que se considere que en estos casos la indemnización correspondiente a tal pronunciamiento se fije considerando como día final del cómputo de la antigüedad tal fecha de despido. Ello precisamente viene impuesto por el llamado carácter extintivo del acto del despido, siendo la resolución judicial que lo califica declarativa y no constitutiva (por todas, sentencias de 20 de junio y 17 de mayo de dos mil del Tribunal Supremo, la segunda de su Sala General, recursos 3.407/99 y 1.791/98). Lo anterior se trae a colación para hacer notar que, de seguirse las tesis de la parte recurrente, tampoco pudiera considerarse contradicción con las sentencias aludidas en el párrafo anterior, pues en los tres casos se partiría como fecha final para el cálculo de las vacaciones de la fecha en que se ha de considerar extinguida la relación contractual.

De otro lado, cabría considerar que el cauce por el que debiera confirmar la decisión judicial objeto del recurso sería el artículo 5.4 del convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo o el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores, pues es por una decisión empresarial el que no se trabaje en el periodo discutido, ya que ha mediado un despido acordado por dicha parte contractual, por tanto, causa independiente de la voluntad del trabajador. Sin embargo, a pesar de que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 1.998 no dice expresamente que los salarios de tramitación cubren totalmente los perjuicios causados por la falta de actividad en el periodo mediante entre el despido y la decisión judicial del mismo, sino que alude a aquella condición predominantemente indemnizatoria, no cabe olvidar que la sentencia de fecha 30 de abril de 1.996 ya tuvo presentes los dos preceptos meritados y no obstante, en un caso en el que, como el discutido, la falta de actividad se debió a causa no imputable al trabajador, sino directamente a decisión unilateral del empresario, se decidió por considerar no computable tal periodo.

Por estas razones, entendiendo que la doctrina del Tribunal Supremo sobre el aludido concepto retributivo no ha resuelto expresamente la cuestión, pero fija una serie de principios que llevan a considerar errónea la inclusión de tal periodo de pendencia judicial, entendemos que el recurso ha de ser estimado.

TERCERO. Ello supone que, de la cantidad objeto de condena se hayan de descontar los 2.033,40 euros que señala la recurrente, de conformidad con lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, en donde se explica la cuantificación que se hace sobre tal concepto.

Dada la índole de la presente resolución, no cabe pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales de este recurso, pues no cabe imponerlas a la parte que obtuvo sentencia a su favor ante el Juzgado, según se deduce de la doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de dos mil dos y 17 de julio de mil novecientos noventa y seis, recursos 176/01 y 98/96).

Así mismo, se ha de proceder a la devolución parcial, por el importe que se estima el recurso, de la cantidad que consignó la recurrente y a la devolución, esta vez total, de lo que depositó al efecto de formalizar el recurso (artículo 201 puntos 2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de Telefónica de España, S.A., sociedad unipersonal, contra la sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil dos, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbo-Bilbao en el proceso 729/02 seguido ante el mismo y en el que también es parte don Jose Daniel y en su consecuencia, revocamos parcialmente la misma, reduciendo la cantidad objeto de condena allí fijada a 7.226,56 euros. Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia. Acordamos la devolución al recurrente de lo depositado para recurrir y de 2.033,4 euros del total de 9.259,96 euros que en su día consignó para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio fiscal.

Una vez firme lo acordado , devuelvanse las actuaciones al juzgado de lo social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANCO VITORIA cta. número 4699-000-66849/2003 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66-849/2003 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.