Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1043/2005 de 07 de Junio de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1043/2005

N.I.G. 00.01.4-05/000534

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a siete de Junio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON EMILIO PALOMO BALDA, Presidente en funciones, DOÑA MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO y DON JAIME SEGALES FIDALGO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Bárbara contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Donostia, de fecha uno de Febrero de dos mil cinco, dictada en proceso sobre Despido (DSP), entablado por la hoy recurrente frente a RESIDENCIA ARGI-BERRIA, S.L.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Dª Bárbara , con DNI NUM000, nacida el 9 de octubre de 1976 ha venido trabajando para la empresa RESIDENCIA ARGI-BERRIA SL., con la categoría profesional de gerocultora, antigüedad desde el 7 de agosto de 2003 y un salario de 879,58 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

2).- Es de aplicación el Convenio Estatal de Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio.

3).- La actora ha sido despedida con fecha de efectos de 8 de noviembre de 2004 en base a su bajo rendimiento laboral en las últimas semanas, mediante escrito que consta en autos y que se da aquí por reproducido.

4).-En fecha de 9 de noviembre de 2004 la empresa reconoce la improcedencia del despido con fecha de efectos 8 de noviembre de 2004 y mediante escrito al Juzgado de lo Social nº 3 ponen a disposición de la actora la cantidad de 1.606,38 euros en concepto de indemnización.

5).- Se notifica a la empresa el preaviso de la celebración de elecciones sindicales el 4 de noviembre de 2004, mediante acuse de recibo.

6).- El día 29 de noviembre de 2004 ELA presentó la candidatura de Dña. Bárbara fechada el 25 de octubre de 2004.

7).- La actora no ejerció activicad sindical dentro de la empresa.

8).- Se ha celebrado el acto de conciliación, cuyo resultado es de intentado sin efecto.

9).- En fecha de 27 de diciembre de 2004, se emite Laudo en el cual se desestima la impugnación presentaa por ELA en relación al proceso electoral seguido en la empresa RESIDENCIA ARGI- BERRIA, SL.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Bárbara contra RESIDENCIA ARGI-BERRIA SL., debo calificar el despido como improcedente y como consecuencia del mismo, debo condenar y condeno a la empresa demandada a optar entre la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde dicho despido, en cualquiera de los casos, si no lo hubiera abonado ya, o por la indemnización de 1.606,38 euros, si no lo hubiera abonado ya.

TERCERO.- Con fecha 16 de febrero de 2005, se dictó Auto de aclaración en el sentido de que el fallo de la sentencia queda definitivamente redactado de la siguiente forma: "Que estimando la demanda presentada por Dª Bárbara contra la Residencia Argi-Berria S.L., debo declarar y declaro el despido realizado a la actora en fecha 8 de noviembre de 2004 como improcedente, debiendo las partes pasar por esta declaración y absuelvo a la empresa Residencia Angi-Berria, S.L., de los demás pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de Suplicación por la actora, que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Según el relato histórico de la sentencia de instancia, la actora prestó servicios en la Residencia de la Tercera Edad Argi-Berria, desde el 7 de agosto de 2003, con la categoría profesional de gerocultora, hasta que el 8 de noviembre de 2004 le fue comunicado el despido, por "su bajo rendimiento laboral observado en la últimas semanas". Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, la empleadora reconoció su improcedencia y consignó la indemnización legal. Disconforme la trabajadora con la decisión empresarial por entender que el motivo real del despido era su condición de candidata a las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa por el Sindicato ELA, formuló demanda por despido nulo, alegando que en el supuesto de improcedencia le correspondía a ella la facultad de opción en su calidad de candidata. El Juzgado de lo Social estimó la demanda, declarando la improcedencia del despido, absolviendo a la empresa de los demás pedimentos deducidos en su contra. Rechazó para ello que la extinción tuviera un carácter antisindical, razonando que aunque la demandada había recibido la comunicación del preaviso de elecciones sindicales el día 4 de noviembre de 2004, no había quedado probado que en el momento del despido tuviera conocimiento de los trabajadores que iban a formar parte de la candidatura. Con relación a la titularidad del derecho de opción, el Juzgado consideró que no correspondía a la actora, "en cuanto que era candidata a representante legal, pero no representante legal en el momento del despido".

Frente a la anterior sentencia interpone la trabajadora demandante el presente recurso de suplicación en el que, aquietándose con la declaración de improcedencia del despido, solicita el reconocimiento del derecho de opción entre la readmisión o la indemnización, articulando a tal fin un primer y único motivo de impugnación, con apoyo en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, que denuncia la infracción del Convenio número 135 y la Recomendación número 143 de la Organización Internacional de Trabajo y de los artículos 28 de la Constitución Española y 56.4 y 68 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia que cita. Aduce, en síntesis, que al tiempo de producirse el despido era candidata a las elecciones sindicales, lo que conlleva la titularidad del derecho de opción.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada en el recurso es preciso partir del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, a tenor del cual el día 29 de noviembre de 2004 - fecha de constitución de la mesa electoral- el Sindicato ELA presentó la candidatura de la demandante, fechada el día 25 de octubre. Candidatura que según se recoge en el Laudo Arbitral emitido el 27 de diciembre de 2004, del que la sentencia ha obtenido ese dato y al que alude en su ordinal noveno, no fue aceptada por la mesa electoral, al no estar incluida en el censo, exclusión que dio lugar a la correspondiente reclamación por parte de ELA, desestimada por el susodicho Laudo, que no se ha alegado ni probado haya sido objeto de impugnación en vía judicial.

Sentado lo anterior, la denuncia que formula la recurrente no puede ser acogida, pues en el momento de la comunicación del despido, el día 8 de noviembre de 2004, la empresa no sólo no conocía su intención de ser candidata en las elecciones promovidas por ELA para la designación de delegado de personal en el centro de trabajo, sino que tampoco había comenzado el proceso electoral, cuya fecha de inicio estaba fijada para el 29 del mismo mes, ni ELA había presentado su candidatura, lo que tuvo lugar en esa última fecha. Por consiguiente, cuando la demandada le comunicó el despido, no ostentaba la condición de candidata, aunque así se indique erróneamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida en contra de lo afirmado en el hecho probado sexto del relato histórico. De ello se deriva que al tiempo del acto extintivo empresarial no ostentase garantía alguna a su favor que le atribuyera la titularidad del derecho de opción entre la indemnización o la readmisión para el supuesto de que su despido fuera declarado improcedente. Por ello pudo la empresa, por corresponderle la opción entre readmisión o indemnización, reconocer el carácter improcedente del despido y ofrecer la indemnización legal al día siguiente de la notificación de la medida, no existiendo base legal que permita privar de eficacia a tal opción por hechos producidos con posterioridad a su válido ejercicio. En tal sentido, y si de conformidad con la doctrina unificada sentada en las sentencias de 20 de junio y 30 de octubre de 2000 (RJ 7172 y 9659), la anterior solución resulta aplicable incluso si el trabajador afectado es proclamado candidato después del despido y resulta elegido representante unitario de los trabajadores antes de dictarse la sentencia de instancia, con mayor motivo debe seguirse en casos como el presente en que la demandante no fue proclamada candidata por la Mesa Electoral durante la tramitación del intento de conciliación y del proceso judicial seguidos por despido ni resultó elegida delegada de personal.

Por todo lo razonado, no habiendo ostentado la actora la condición de candidata a las elecciones sindicales con anterioridad a la notificación de la decisión extintiva, no existe ningún motivo que justifique la protección frente al despido que para los trabajadores que han sido presentados candidatos a la elección de representantes de los trabajadores aconseja el artículo 7.1 de la Recomendación 143 de la O.I.T., ni la extensión de la garantía reconocida a los representantes legales de los trabajadores por el artículo 56.4 del Estatuto de los Trabajadores, como tampoco la aplicación de la jurisprudencia sentada en supuestos en los que la mesa electoral se constituyó y las candidaturas se presentaron y proclamaron antes del despido del candidato. Procede, pues, la desestimación del recurso.

TERCERO.- La trabajadora demandante goza del beneficio de justicia gratuita que le reconoce el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, lo que impide condenarle al pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir el supuesto previsto al efecto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y no resultar temeraria su interposición.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Bárbara, frente a la sentencia dictada el 1 de febrero de 2005 por el Juzgado de lo Social número 3 de Donostia, en los autos núm. 898/04, seguidos a instancias de la hoy recurrente contra RESIDENCIA ARGI-BERRIA S.L., por despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1043/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1043/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.