Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1116/2005 de 21 de Junio de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1116/05

N.I.G. 48.04.4-04/004395

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. EMILIO PALOMO BALDA, Presidente en Funciones, MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO y JAIME SEGALES FIDALGO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Romeo contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha veintiséis de Enero de dos mil cinco, dictada en proceso sobre RJE, y entablado por Romeo frente a Daniel, FOGASA , DIRECCION000 y Consuelo.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JAIME SEGALES FIDALGO, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso, en fase de ejecución de sentencia, en fecha 26/01/05, dictó auto por el que resolvía el recurso de reposición interpuesto por el demandante D. Romeo, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- >Por este Juzgado de lo Social n° 3 en el procedimiento por despido n° 484/04 iniciado por demanda formulada por D. Romeo contra la entidad DIRECCION000, Daniel y Consuelo con fecha 22 de julio de 2.004 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que estimando la demanda de D. Romeo contra DIRECCION000 constituida por D. Romeo y Dña. Consuelo debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor realizado con efectos de 6 de mayo de 2004, condenando a la C.B. demandada a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad 4.902,16 euros, y en ambos casos a abonar al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir en cuantía de 47 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que el actor encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho si opta o no por la readmisión, con responsabilidad patrimonial mancomunada de los comuneros en caso de insuficiencia de los bienes de la comunidad de bienes.

2- El 7 de septiembre de 2004 el actor presentó escrito interesando la ejecución de sentencia por no haberse procedido al cumplimiento del fallo alegando que la empresa no había ejercitado opción solicitando se tenga por instado incidente de no readmisión y previa comparecencia de las partes se dicte auto extinguiendo la relación laboral del actor procediendo a fijar la indemnización y los salarios de tramitación

3.- Tras los diversos incidentes que constan en autos por Auto de 2 de diciembre de 2004 se desestima la solicitud formulada por la letrada Dª. Nerea Lekue por escrito de 7 de septiembre de 2004 de extinción de la relación laboral por readmisión irregular o falta de readmisión.

4.- El 27-12-04 la letrada Sr. Lekue en representación del actor presentó escrito interponiendo recurso de reposición contra el auto de 2-12-04 acordándose por diligencia de ordenación de 4-1-04 tener por interpuesto recurso de reposición dando traslado a las demás partes por un plazo de cinco días dentro de los cuales el letrado Sr. Corchón en representación de Consuelo presentó escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO.- La parte dispositiva del Auto de instancia dice:

"Se desestima el recurso de reposición formulada por la letrada Dª: Nerea Lekue contra el auto de 2 de diciembre de 2004 cuyo contenido se mantiene en su integridad...".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la demandada-recurrida, Dña. Consuelo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte ejecutante combate el auto que resolvió el recurso de reposición dictado por la instancia, que rechaza haber lugar a promover el incidente de no readmisión. Las razones propuestas por el recurrente-ejecutante ante el juzgado circulan en torno a dos problemas. El primero se concreta en el incumplimiento por parte de la empresa de la obligación que le impone el art. 276 de la LPL y que se concreta en notificar la fecha de reingreso al trabajador beneficiado por la declaración de improcedencia del despido dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia. En este caso, la sentencia fue notificada el día 10 de agosto, su firmeza el día 15 de octubre de 2003 y la comunicación a que se refiere el citado precepto fue cursada el día 18 de octubre.

Como segundo argumento, el escrito apunta a que la empresa no ha satisfecho los salarios de tramitación al actor, así como que ha incumplido la obligación de dar de alta al trabajador readmitido en la Seguridad Social, cuestión ésta sobrevenida a la primera solicitud y que no consta probada.

SEGUNDO.- Procede analizar en primer lugar si la comunicación instada por el empresario dentro del marco del art. 276 de la LPL se ha dado en plazo o si, por el contrario, procede dar lugar al incidente de no readmisión a que se refiere el art. 277 del mismo texto.

Según consta acreditado, el empresario procedió a comunicar al trabajador la fecha de reingreso el día 18 de octubre, tres días después de la notificación de la firmeza de la sentencia (15 de octubre), y más de dos meses después de la notificación de la sentencia que declaró el despido improcedente (8 de agosto). Pretende el recurrido considerar que el dies a quo de referencia para el cómputo del plazo a que se refiere el art. 276 LPL sea el de la fecha de notificación de la firmeza de la sentencia, en cuyo caso habría de entenderse cumplida la obligación al no haber trascurrido más que 3 días hasta la notificación cursada al trabajador.

No es esa la interpretación hecha por la Jurisprudencia, pudiéndose tomar como pronunciamientos adecuados al caso los emitidos por el TS en las sentencias de fecha 22-3-2001 o la más reciente de 15-3-2004. Según el Alto Tribunal, el art. 276 de la LPL impone que el plazo haya de computarse desde la fecha de notificación de la sentencia, y no desde la fecha de notificación del auto que declare su firmeza, que puede distanciarse considerablemente en el tiempo con respecto a la anteriormente señalada. Así, el F.J. 4º de la STS 22-3-2001 advierte que "Por ello hay que concluir que la doctrina correcta es la mantenida por la sentencia de contraste y que el plazo se inicia en la fecha de notificación de la sentencia que declara el despido improcedente, incluso sin esperar a su firmeza si fuere la de instancia como señala el núm. 3 del artículo 110 de la LPL. Con ello la Sala no desconoce la expresión utilizada en la sentencia de 23 de noviembre de 1998 (RJ 1998 10019), recurso 634/1998 es una afirmación que no es vinculante y está realizada a mayor abundamiento."

No procede admitir las alegaciones hechas por la parte recurrida referentes a si la recurrente formula esta queja de forma sobrevenida ya que consta en los autos cómo este problema ha sido objeto de examen por la juzgadora a quo tanto en el auto de fecha 2 de diciembre de 2004, como en el que resolvió el recurso de reposición y que ha propiciado este recurso.

Analizado el motivo y habiéndose estimado, resulta innecesario proceder a resolver las otras cuestiones planteadas, al estar asimismo orientadas a procurar la promoción del incidente de no readmisión y la extinción del contrato.

VISTOS los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de D. Romeo frente al auto de 26 de enero de 2005, dictado por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao en el proceso 484/04 seguido ante ese Juzgado y en el que también es parte Dña. Consuelo y D. Daniel, con lo que revocamos la misma, debiéndose declarar extinguida la relación laboral y condenamos a dicha empresa a que le abone la indemnización de cuarenta y cinco días por año de servicio prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y al abono de los salarios de tramitación fijados en la sentencia de despido más los dejados de percibir desde la notificación de aquella hasta la de esta sentencia. Sin Costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1116/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1116/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.