Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1409/2005 de 15 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1409/05

N.I.G. 00.01.4-05/000671

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a QUINCE de noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DON D. EMILIO PALOMO BALDA y DOÑA MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Alberto, Salvador y David contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 (Vitoria) de fecha once de Noviembre de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre (CNT cantidades), y entablado por Alberto, Salvador y David frente a SERVICIO ASISTIDO MEDICO URGENTE S.L. - SAMU .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Que los actores vienen prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, SERVICIO ASISTIDO MEDICO URGENTE, S.L., dedicada a la actividad de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, en el centro de trabajo de la base de ambulancias de Murguia, con las siguientes circunstancias:

Don David, con antigüedad desde el 10 de julio de 2001, categoría profesional de conductor y percibiendo un salario mensual de 1.188,40 euros, con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias.

Don Salvador, con antigüedad desde el 09 de julio de 2001, categoría profesional de conductor y percibiendo un salario mensual de 1.18840 euros, con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que el Convenio Colectivo de aplicación es el de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia, publicado en el BOE núm. 241 de 8 de octubre de 2001, con vigencia para los años 2001, 2002 y 2003 .

Que la revisión salarial para el año 2002 y las tablas provisionales para el año 2003, fueron publicadas en el BOE núm. 101, de fecha 28 de abril de 2003.

La revisión salarial para el año 2003, ha sido publicada en el BOE núm. 81, de fecha 3 de abril de 2004.

TERCERO.- Que los actores prestaban sus servicios para la empresa "Servicios Socio Sanitarios Generales, S.L.", siendo subrogados sus contratos de trabajo con fecha 1 de diciembre de 2002, por la empresa demandada, al adjudicarse esta la concesión del servicio de ambulancias.

CUARTO.- Que el horario de trabajo de los actores comprende desde las 09:00 hasta las 09:00 horas, del día siguiente, trabajando 2 días seguidos y descansando los 3 siguientes, con dispositivo de localización para la atención del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de los servicios que requieran las emergencias de SOS DEIAK. Que durante la jornada laboral los actores se encuentran a disposición para la realización de este servicio, uniformados y bien en la base de ambulancias de Murguia o en las proximidades para la adecuada atención del servicio urgente que se pueda requerir.

Que no ha quedado acreditado que los actores se encuentran a disposición para cubrir sustituciones de otros trabajadores en sus días de descanso.

Que la cuantía de abono de hora nocturna, tras la revisión del Convenio de fecha 3 de abril de 2004 es, para la categoría de conductor, de 0,60 euros y para la categoría de ayudante de camillero, de 0,52 euros.

Que la empresa demandada adeuda a los actores las cantidades siguientes:

A D. David, la cantidad de 305,49 euros.

A D. Salvador, la cantidad de 305,49 euros.

A D. Alberto, la cantidad de 264,76 euros.

QUINTO.- Con fecha 1 de julio de 2004 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliacion de la Delegación Territorial de Alava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, instado con fecha 24 de junio de 2004, con el resultado de intentado sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimando la excepción de prescripción alegada por la empresa demandada y estimando parcialmente la demanda formulada por la Letrada Dª OLGA UGARTE LASANTA, en nombre y representación del Sindicato ELA y de DON David, DON Alberto y DON Salvador, contra la mercantil SERVICIO ASISTIDO MEDICO URGENTE, S.L., debo concenar y condeno a la empresa demandada a que abone en concepto de nocturnidad desde el 23 de junio a 31 de diciembre de 2004, a D. David la cantidad de 305,49 euros, a D. Salvador, la cantidd de 305,49 euros, y a D. Alberto, la cantidad de 264,76 euros, más el diez por ciento de interés sobre dicha cantidad, en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de su devengo hasta la de esta Sentencia.

Que debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de los pedimentos formulados en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario .

Fundamentos

PRIMERO. Tanto los demandantes, don Alberto, don Salvador y don David, como el demandado, Servicio Asistido Médico Urgente, S.L., SAMU han planteado recursos de suplicación contra la sentencia, estimatoria parcial, que resuelve la reclamación de diferencias salariales que los primeros plantearon frente a la segunda, en relación a diversos conceptos retributivos.

Mientras que la parte demandante pretende que se reconozca la reclamación, por lo que hace a las horas de presencia -pese a que al final del escrito de formalización del recurso pide la estimación de la demanda de forma genérica- la demandada pretende que se revoque la sentencia en el particular en que estima la reclamación del plus de nocturnidad, lo que llevaría a su absolución de la demanda, pues el Juzgado solo ha estimado tal reclamación de las diversas planteadas.

Ambas partes han impugnado el recurso de la contraria, oponiéndose a su estimación.

SEGUNDO. El único motivo de impugnación que plantean los demandantes en su correspondiente escrito de formalización del recurso se enfoca por la vía prevista en el artículo 191 apartado c de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril ) y en el mismo se aduce se ha aplicado indebidamente - en realidad, como con acierto señala la empresa impugnante del recurso, se pretende decir que se ha interpretado indebidamente - el artículo 21 del convenio colectivo estatal del sector del Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia, vigente en los años dos mil, dos mil uno, dos mil dos y dos mil tres, (B.O.E. 8 de octubre de dos mil uno) en relación con su artículo 17así como la jurisprudencia interpretadora, citando al efecto la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de dos mil, recurso 1.439/2000 y la de esta Sala de fecha 16 de octubre de dos mil uno, recurso 1.675/01 (una copia de la misma obra en autos).

Ya se ha dicho que la temática se plantea en relación con la reclamación por horas de presencia que se plantea en demanda. Resta por añadir que la razón de desestimación fijada por la Magistrado autora de la sentencia es que considera que la percepción por tales horas -regulados en el indicado artículo 21 en relación con el 17 de tal convenio - es incompatible con el plus fijado para el sistema de dispositivo de localización regulado en el apartado b del primero de los indicados preceptos, entendiéndose que hay una voluntariedad tácita de los actores en la asunción de tal sistema de pago.

En primer lugar, hemos de señalar que la sentencia de esta Sala que se cita, al igual que otra, de 29 de octubre de dos mil dos, recurso 1.866/02 , si se refieren a horas de presencia, pero no tratan expresamente el tema que se plantea, es decir, si se optó o no por el sistema de dispositivo de localización y si es o no incompatible su cobro con el de aquellas horas.

Así mismo, hemos de señalar que la sentencia del Tribunal Supremo que se cita por la recurrente, la de 22 de diciembre de dos mil, recurso 1.438/2.000 , trata de la regulación legal de tales horas, pero no se refiere al precepto convenional aludido y de hecho, está refiriéndose a sector de servicios distinto del correspondiente al ámbito funcional del convenio colectivo que pretendemos interpretar en esta sentencia.

En general, destacar que dicha sentencia señala: "..En el art. 8 del Real Decreto 1561/1995 de 21-IX , se define el "tiempo de presencia" en los diferentes sectores del transporte "aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares" posibilitando que en los convenios colectivos se determinen en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia (art. 8.1.III y IV), preceptuando que "no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes" y que "las horas de presencia no se computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo ni para el límite máximo de las horas extraordinarias" y que "salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con una salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias".

Tal normativa también había sido aludida en la sentencia de Juzgado que confirmamos en la aludida sentencia nuestra de 16 de octubre de dos mil uno, recurso 1.675/01 , si bien ya hemos dicho que no aborda el problema jurídico que ahora se plantea y sí el valor de cálculo de cada hora de presencia en este sector, conforme el convenio colectivo aludido.

Consideramos que la cuestión pasa por interpretar tales artículos 21 y 17 del convenio de referencia conforme los cánones hermenéuticos que se prevén en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil , normas que se consideran igualmente aplicables para interpretación de los convenios colectivos, entre otras, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de dos mil dos, recurso 3.741/01, 6 de marzo de 2.000 y 13 de noviembre de 1.996, recursos 1.217/99 y 1.738/96 .

Pues bien, de tales cánones se deducen diversas conclusiones:

a)Que la jornada habitual u ordinaria es la regulada en el apartado a y el sistema de dispositivo de localización es excepcional. Así se deduce del propio inicio del apartado a del artículo 21 en relación con los requisitos y formalidades previstas para el otro sistema, el del apartado b .

b)Que en tal sistema de jornada de trabajo habitual u ordinario cabe realizar tanto horas de trabajo efectivo como horas de presencia ( apartado a párrafos tercero y cuarto del artículo 21), si bien estas últimas no computan como tiempo de trabajo efectivo (artículo 17). c)Que en tal sistema de jornada de trabajo habitual u ordinario cabe se fijen turnos de trabajo que cubran, desde las cero horas a las veinticuatro horas, todos los 365 días del año.

d)Que el sistema de dispositivo de localización es excepcional, conforme lo dicho y además, es voluntario para el trabajador, al que la empresa se lo ha de ofrecer y el aceptar, pudiendo volver, con preaviso de un mes, al sistema anterior cuando quiera y suponiendo la realización de partes especiales ( apartado b del artículo 21 ). Cabe que se contrate expresamente tal sistema, haciéndolo así constar.

En el presente caso, el Juzgado considera que se ha de suponer que hay una aceptación tácita de tal sistema por los trabajadores y en esto discrepamos, pues ni nos consta previa oferta, como impone el convenio, ni aceptación por éstos, ni que se hagan los partes especiales a los que alude el punto 8 de tal apartado b del artículo 21 del convenio colectivo aludido ni nada se dice en el contrato.

Pero sobre todo, entendemos que, al realizarse tal afirmación, se parte de hipótesis distinta de la reflejada como real por la propia demandada. Ésta en juicio señaló que, por error, hasta enero de dos mil tres, iba abonando tales horas de presencia, pero que se dio cuenta que procedía no tal abono, sino de lo previsto para el dispositivo de localización por la propias características del servicio, pues no hay actividad de traslado programado, sino que se atiende a las llamadas que, para atender los diversos casos, se van produciendo durante el turno correspondiente, mas sin estar programado previamente ningún traslado. Es decir, que no se partía de que hubiese consentimiento de los trabajadores, sino que lo imponía las propias condiciones del servicio.

Siendo ello así, se ha de matizar previamente que también cabe jornada laboral a turnos mas o menos prolongados con el sistema de jornada ordinaria, según se deduce del artículo 21 apartado A , como ya se ha explicado.

Por otra parte, el sistema del apartado b del artículo 21 impone que se haga una oferta empresarial, una aceptación trabajadora para que opere e impone en su desarrollo la confección de unos partes especiales. No consta lo primero, la actual reclamación es expresiva de que no existe tal aceptación y no consta tampoco la confección de tales partes. Tampoco se da la posibilidad convencionalmente prevista de que así se pactase en contrato, lo que no consta pasó en los obrantes en autos.

Ahora bien, como quiera que, si se computan, como se hace por los demandantes, la totalidad de las horas dedicadas al año al turno, computando las fijadas como jornada máxima anual en el convenio para descontarlas de la resultante primera, para fijar las horas de presencia en su conjunto como consecuencia de tal resta, lo cierto es que lo que no tiene sentido es considerar que, además, debiera abonarse el dispositivo de localización, pues se parte de que fuera de turno, en días de descanso, los demandantes estuviesen a disposición con tal sistema, para cubrir las sustituciones de compañeros de otros turnos -inimpugnado hecho probado tercero-.

Por ello, entendemos que si que media, en este caso, la incompatibilidad aludida y por ello, lo que procede es descontar del cálculo que de tales horas lo abonado por el otro concepto, que supone, examinadas las nóminas de tal año obrantes en autos, 3.418, 57 euros en el caso de don David y 3.247,93 en los otros dos casos, a lo que se ha de añadir lo abonado por incremento de tal concepto en la nómina de julio de dos mil cuatro por tales conceptos.

Acontece que en la sentencia recurrida se apreció la prescripción de la deuda con respecto al periodo anterior al 23 de junio de dos mil tres y que la apreciación de tal excepción no ha sido discutida en vía de recurso, razón que obliga a estar a tal estimación de la defensa procesal potestativa planteada por la empresa.

Siendo así las cosas, el importe de lo reclamado por los demandantes por todo el año dos mil tres, debiera reducirse a casi su mitad exacta. Partiendo de que don David y don Salvador reclamaban 6.529 euros y don Alberto 5.665,52 euros, se concluye en que, el resultado de tal compensación no alcanza saldo positivo para los actores en términos que hagan necesario modificar el fallo, pues no supone el incremento de las cantidades objeto de condena contenidos en el mismo. Esta razón crematístico y compensatoria y no la señalada por el Juzgado es la que determina la desestimación del recurso de los actores.

TERCERO. El escrito de formalización del recurso que plantea la empresa mantiene un motivo de impugnación, formalmente enfocado por la vía del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el mismo se aduce la infracción del artículo 36 punto 2 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo) en relación con el artículo 20 del convenio colectivo aludido .

En primer lugar, si que es cierto que el demandado en juicio se opuso a la demanda en juicio, pero no consta alegase expresamente razones específicas para oponerse al plus de nocturnidad reclamado, aunque pudiera entenderse subsumida tal oposición en la alegación de fondo relativa a que se había optado por el sistema de dispositivo de localización, que es lo que se viene a defender en el recurso, donde se sostiene que, por ello, no procede abono alguno por nocturnidad.

Como quiera que ya hemos expresado que no aceptamos tal formulación, hemos de remitirnos a lo dicho en el fundamento precedente en orden al carácter excepcional, requisitos y documentación que impone tal sistema y las propias alegaciones empresariales, que nos hacen ver que no se ha de admitir tal argumentación, que parte del válido funcionamiento en este caso del sistema regulado en el apartado b del artículo 21 del convenio colectivo aludido .

CUARTO. Dada la doble desestimación del recurso, los demandantes gozan del derecho a litigar gratuitamente ( artículo 2 apartado b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero ), lo que no acaece con la demandada, que, por ello, y en razón de lo dispuesto en el artículo 233 punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral , deberá abonar las costas procesales de su recurso, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, que se fijan en doscientos euros, dadas las circunstancias del caso, debiendo acordarse la pérdida del depósito necesario realizado para recurrir (artículo 202 punto 4 de la misma Ley ) y que se de el destino legalmente previsto en cuanto a la cantidad objeto de condena consignada (artículo 202 punto 1 ).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación formulados por don Salvador, don Alberto y don David y Servicio Médico Asistido Urgente, S.L, (SAMU) contra la sentencia de fecha once de noviembre de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Vitoria-Gasteiz en el proceso 388/04 seguido ante el mismo y en el que han sido partes los indicados recurrentes. En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a las costas de su recurso a la empresa demandada, que deberá abonar doscientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del mismo. En cuanto al planteado por los actores, cada parte deberá abonar las que hayan sido causadas a su instancia.

Acordamos la pérdida del depósito necesario realizado para recurrir, cantidad a la que se dará el destino legal y la sujeción de la cantidad consignada para cumplir con el fallo recurrido a las resultas de este proceso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1409/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1409/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.