Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1479/2005 de 02 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1479/05

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2 DE NOVIEMBRE DE 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI Y Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 6 (Bilbao) de fecha veintiséis de Julio de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Jose María frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.- El actor D. Jose María con D.N.I. NUM000, con fecha 13 de Junio de 1997 contrajo matrimonio con Dª Isabel y por Sentencia de 13 de Noviembre de 2.000 se acordó la separación matrimonial.

Segundo.- El demandante presentó solicitud de prestaciones de viudedad antes de transcurridos tres meses del fallecimiento de su esposa.

El INSS dictó una primera resolución administrativa de fecha 25 de Noviembre de 2.003 por la que le denegó las prestaciones de viudedad en base al art. 25 de la Orden de 13 de Febrero de 1.967, por no reunir el requisito de dependencia económica del causante durante los dos años anteriores al fallecimiento.

Contra la resolución anterior se presentó reclamación previa con fecha 19 de Diciembre de 2.003, en la que denunciaba aplicación indebida de dicha norma, dado que la misma no es de aplicación a las prestaciones de viudedad, sino a las en favor de familiares. Continuaba alegando que reunía todos los requisitos establecidos en el art. 174 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por encontrarse la finada en situación asimilada al alta en el momento de su fallecimiento, reunir periodo de carencia y no ser exigible la dependencia económica del viudo.

El INSS notificó al actor con fecha 29 de Diciembre de 2.003 un nueva resolución de 16 de Diciembre de 2.003 en la que le denegaba las prestaciones de viudedad con fecha 20 de Noviembre de 2.003 "por no encontrarse el causante, a la fecha del fallecimiento, en alta o situación asimilada al alta y no haber cubierto el periodo mínimo de cotización de quice años, de acuerdo con el art. 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social ".

Contra la resolución anterior presentó nueva reclamación previa con fecha 30 de Diciembre de 2.003 en la que alegaba que la causante se encontraba en situación asimilada al alta por encontrarse en paro involuntario e inscrita como demandante de empleo, contando los 500 días de cotización dentro de los cinco ultimos años.

Con fecha 22 de Enero de 2.004 le fue notificada la resolución del INSS de fecha 12 de Enero de 2.004, desestimatoria de la reclamación previa.

Tercero.- Los periodos de cotizaciçon y de inscripción de la causante como demandante de empleo son los siguientes:

Periodos cotizados:

Los periodos anteriores a 6 de Junio de 1.989 son irrelevantes, aunque justifica 561 días cotizados entre el 6 de Junio de 1.983 y el 22 de Noviembre de 1.985.

EMPRESA

G& M TEC. PUBLICIDAD S.A.

DESEMPLEO

DESEMPLEO

BILZA, S.A.

DIFUSORA INTERNACIONAL

EDICIONES RUEDA (TIEMPO PARCIAL)

GARMILLA GARCIA, PRESENTACIÓN (E. HOGAR)

PERIODO

06-06-1989 A 05-06-1992

06-06-1992 A 05-04-1993

06-04-1993 A 05-06-1993

08-06-1993 A 04-08-1993

05-10-1993 A 08-10-1993

11-09-2000 A 20-09-2000

12-03-2002 A 02-08-2002

DÍAS

1096

304

61

58

4

6

144

Periodos en los que la causante figuró inscrita como demandante de empleo:

- 06-08-2002 hasta su fallecimiento.

- 27-11-2000 a 29-05-2002.

- 08-10-1993 a 27-09-2000.

- 28-05-1985 a 07-10-1993.

El 2 de agosto de 2002 causó baja no voluntaria en la empresa Presentación Garmilla García en la que prestó servicios como empleada de hogar con contrato de interinidad sustituyendo a la empleada titular, Dª Paula, D.N.I. nº NUM001, afiliada nº NUM002, que disfrutaba del período de suspensión de contrato por maternidad y vacaciones anuales.

CUARTO.- Como periodo cotizado para el cálculo de la base reguladora el comprendido entre agosto 1991 y julio 1993. Estas cotizaciones corresponden con las de su estancia en G& M TEC. PUBLICIDAD S.A. (Julio de 1991 a 05-06-1992) en el desempleo total (de 05-06-92 a agosto de 1993) y BILZA, S.A. (junio y julio de 1993).

Las bases de cotización de los 24 meses consecutivos elegidos asciende a 13.660,36 euros, que dividida por 28 da un resultado de 487,87 euros, s.e.u.o.

La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 487,87 euros mensuales".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Se estima la demanda de D. Jose María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando el derecho del actor al percibo de una pensión de viudedad por importe del 54% del 48% de la base reguladora de 487,87 euros mensuales, con efectos del día 2 de noviembre de 2003, incrementada la pensión inicial con las actualizaciones correspondientes desde agosto de 1993".

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.- Se han recibido las actuaciones en esta Sala el 26 de mayo de 2005, remitidas por dicho Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose María contrajo matrimonio con Dª Isabel el 13 de junio de 1997, dictándose sentencia de separación judicial el 13 de noviembre de 2000 . Tras fallecer ésta por enfermedad, aquél pidió al INSS pensión de viudedad, que el Instituto le denegó el 25 de noviembre de 2003 porque su esposa no estaba en alta o situación asimilada a la fecha de su muerte ni había cotizado quince años a nuestro sistema de seguridad social (causa final de denegación, tras la corrección de 16 de diciembre de ese año). Dª Isabel acreditaba 2234 días naturales de cotización entre el 6 de junio de 1983 (primer día) y el 2 de agosto de 2002 (último día), todos ellos al régimen general, salvo los últimos ciento cuarenta y cuatro días en que lo fue al de empleados de hogar, debido a que sustituyó a una empleada de hogar durante su período de suspensión de contrato por maternidad y vacaciones, extinguiéndose ese contrato por causas ajenas a su voluntad. De entre ellos, destacan un año como perceptora de prestación por desempleo (6-Jn-92 a 5-Jn-93) y, tras esta situación, no cotizó más que sesenta y dos días a dos empresas distintas, en 1993, seis días a otra, en septiembre de 2000, mediante contrato a tiempo parcial y los mencionados a empleados de hogar. Durante todos los días del período comprendido entre su primer día de cotización y su fallecimiento en los que no trabajó estuvo inscrita como demandante de empleo, salvo en los dos meses siguientes a la finalización del referido contrato a tiempo parcial. La sentencia dictada el 26 de julio de 2004 ha estimado plenamente la demanda interpuesta por D. Jose María el 2 de marzo de ese año, reconociéndole derecho a pensión de viudedad en cuantía del 54% del 48% de una base reguladora de 487,87 euros/mes, 14 veces al año, desde el 2 de noviembre de 2003, a cargo del INSS, con las revalorizaciones producidas desde agosto de 1993. La referida base reguladora es el promedio resultante de dividir por 28 la suma de sus bases de cotización entre el 1 de agosto de 1991 y el 31 de julio de 1993, como período ininterrumpido de 24 meses elegido por el demandante en la vida laboral de su esposa (que no llegaba a siete años de días naturales de cotización). Según el Juzgado, ésta se encontraba en situación asimilada al alta, dada su situación de desempleada inscrita como demandante de empleo, siendo irrelevante el breve período de dos meses en que no lo estuvo; reunía el período de cotización mínimo de quinientos días dentro de los cinco últimos años, ya que para el cómputo de éstos no se cuentan los períodos en que estuvo en desempleo involuntario (teoría del paréntesis); la base de la pensión se calcula en la forma recogida, aplicando la misma teoría al plazo de siete años dispuesto para elegir los veinticuatro meses continuados; el porcentaje del 54% resulta de comparar el tiempo de matrimonio hasta la fecha de la sentencia de separación con el transcurrido hasta la muerte de Dª Isabel.

Pronunciamiento que el INSS recurre en suplicación, ante esta Sala, por tres razones distintas: a) al reconocer derecho a pensión, cuando no correspondía porque no estaba en alta o asimilada (ni, en tal caso, había cotizado quinientos días en los últimos años) ni había cotizado quince años, como al efecto lo exige el art. 174-1 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en relación con el art. 7 de la OM de 13 de febrero de 1967 , no concurriendo la situación de asimilación del art. 36-1 del R. Decreto 84/1996, de 26 de enero de 1996 , puesto que esa norma no se aplica al régimen de empleados de hogar (según su art. 1) y exige, en todo caso, el previo cobro de la prestación por desempleo (no generado por la causante al cesar en su último trabajo, dado que no se protege esa situación en dicho régimen especial), no siendo aplicable la teoría del paréntesis, tal y como resulta de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 1 de octubre de 2002 (Ar. 3153/03 ); b) al fijar la base reguladora de la pensión en la cuantía y por la razón expuesta, cuando debió tomar la de 95,69 euros/mes, importe al que asciende el promedio resultante de dividir por 28 la suma de sus bases de cotización entre el 3 de agosto de 2000 y el 2 de agosto de 2002 (según revela el informe sobre bases de cotización obrante al folio 107 de los autos), que es el período de 24 meses consecutivos más favorable para el demandante en los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte de su esposa, a tener en cuenta a estos efectos según el art. 7 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , no siendo aplicable la teoría del paréntesis conforme a la sentencia citada; c) al aplicar un porcentaje del 54% como tiempo de convivencia, cuando sólo es del 24,27%, dado que Dª Isabel falleció el 1 de noviembre de 2003 y la convivencia cesó en diciembre de 1998 (tal y como resulta del acta de defunción y la sentencia de separación, de las que obran en autos copias no impugnadas), y ello conforme a lo dispuesto en el art. 174-2 LGSS . Tripleta de razones que articula en cinco motivos (los dos primeros para revisar hechos probados y los tres últimos para examinar el derecho aplicado), de los que el tercero se destina a la primera cuestión en su vertiente jurídica, el cuarto a la segunda y el último a la tercera, incidiendo la cuestión fáctica planteada en el segundo en la segunda de aquéllas y la primera en las otras dos. Los términos en que plantea la revisión del hecho probado cuarto, aunque teñida de conclusiones jurídicas, puede leerse en sus extremos puramente fácticos del modo en que lo hemos señalado.

El demandante, en su escrito de impugnación, admite la tercera de las razones esgrimidas por el INSS (en actitud que le honra), oponiéndose a las otras.

Acometeremos el examen de cada una de ellas diferenciadamente.

SEGUNDO.- A) Entre los requisitos precisos para causar derecho a pensión de viudedad, conforme a lo dispuesto en el art. 174-1 LGSS , art. 7 de la OM de 13 de febrero de 1967 y art. 23-1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , se requiere que el cónyuge fallecido se encuentre en una de estas dos situaciones: a) en alta en un régimen de seguridad social o situación asimilada, y, si la muerte proviene de enfermedad común, habiendo cotizado un mínimo de quinientos días en los cinco años anteriores a la fecha de su muerte; b) haber cotizado al sistema de seguridad social un mínimo de quince años. Se trata, con ello, de que la causen quienes están incorporados al sistema al tiempo de su muerte (alta), equiparando a la misma la situación de quienes, sin estarlo, se encuentran en otras que nuestro legislador considera equivalentes a estos efectos (situaciones asimiladas, generalmente vinculadas a circunstancias reveladoras de que la falta de alta es involuntaria o derivada de una voluntad de favorecer determinadas situaciones), aunque si la causa de aquélla fuese enfermedad común, requiriendo también que haya cotizado al sistema, en los últimos tiempos, una parte significativa de ese período de referencia (quinientos días en cinco años, lo que viene a ser un 27% de ese tiempo); más no sólo ésos, sino también quienes sin estar en esa situación al tiempo de fallecer, acrediten una dilatada vida laboral sujeta a la protección del sistema (quince años de cotización).

Descartado que, en el caso de autos, estemos en la segunda de ellas, hemos de centrar nuestro análisis en la primera y, como es lógico, limitándonos a las concretas objeciones formuladas por el INSS.

B) El art. 36 del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la seguridad social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , regula las situaciones asimiladas al alta, en ordenación que también era aplicable al régimen de empleados de hogar, puesto que su art. 1, en contra de lo que sostiene el INSS, sólo excluye su aplicación en los regímenes de Funcionarios Civiles del Estado, Fuerzas Armadas y Funcionarios al servicio de la Administración de Justicia. La primera de las situaciones que contempla como asimilada al alta engloba, realmente, dos distintas: de una parte, la situación legal de desempleo, total y subsidiado; de otra, la de paro involuntario una vez agotada la prestación (contributiva o asistencial), siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

Obsérvese que, respecto a esta última, no se indica que la inscripción tenga que haberse mantenido "ininterrumpidamente", aunque en todo caso se daba esa circunstancia en Dª Isabel, al menos desde que perdió su último empleo, dado el plazo de quince días que tenía para formular su inscripción.

Mayor enjundia tiene el argumento referido a que, con tal motivo, no percibió prestación por desempleo, lo que aparentemente la excluye de esa situación de asimilación. Conclusión que la Sala no comparte, dado que: 1) olvida que Dª Isabel había agotado la prestación contributiva por desempleo el 5 de junio de 1993 (se deduce así, puesto que en tal fecha llevaba disfrutando un año de prestación contributiva, que era el máximo que la correspondía por los mil noventa y seis días de cotización en los seis años anteriores al 6 de junio de 1992, conforme a lo dispuesto en el art. 8-1 de la Ley 31/1984, de 2 de agosto , en su redacción dada por el art. 8 de la Ley 22/1992, de 30 de julio ), sin que desde entonces hubiere generado cotizaciones suficientes para causar otra prestación, ya que sólo acreditaba sesenta y ocho días antes de su breve trabajo como empleada de hogar, y si bien es cierto que tomando como punto de referencia ese agotamiento de la prestación por desempleo, la inscripción como demandante de empleo se interrumpió, ya hemos visto que no se precisa continuidad plena, y en todo caso, el corte fue de muy escasa entidad (dos meses en un lapso de once años), habiendo proclamado el Tribunal Supremo, como doctrina unificada, que los intervalos de duración breve en la inscripción como demandante de empleo no impiden que se tenga por cumplido el requisito de asimilación al alta, a efectos de prestaciones por muerte del causante (sentencia de 25 de julio de 2000, Ar. 9666 ); 2) en todo caso, una lectura sistemática del precepto, leído en clave constitucional, permite entender que no se exige haber sido beneficiario de la prestación si se está en un régimen que, como el de empleados de hogar, no otorga protección contra el desempleo (art. 28 del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre ) y que, sin embargo, ordena la protección frente al riesgo de muerte en este concreto extremo en la forma prevista para el régimen general, como es el caso del régimen de empleados de hogar (art. 28-2 de ese mismo Decreto ), al igual que lo hace el de trabajadores autónomos (disposición adicional decimotercera del R. Decreto 9/1991, de 11 de enero, en su apartado 3 ), respecto al cual la doctrina unificada por el Tribunal Supremo ha sentado que puede causar la pensión por estar en situación asimilada al alta quien, alternando en su vida laboral períodos en este último régimen y otros en el régimen general, cesa en su negocio por razón de su mala situación económica y de inmediato se inscribe como demandante de empleo, pese a que no percibió la prestación contributiva (sentencia de 23 de febrero de 1999, Ar. 2018 ).

En definitiva, Dª Isabel cumplía el requisito de estar en situación de alta, como asimilada, al tiempo de su muerte.

C) No cabe duda alguna de que, en una interpretación literal del requisito sobre cotización mínima exigido a estos efectos, dicha trabajadora no lo reunía, puesto que en los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de su muerte no acredita más que ciento cincuenta días de cotización, y no los quinientos exigibles.

Digamos ya desde ahora que, como su viudo admite en la impugnación de su recurso y revela el acta de defunción que obra en autos, aquélla murió el 1 de noviembre de 2003.

Ahora bien, en contra de lo que el INSS sostiene, la doctrina unificada por el Tribunal Supremo ha sentado que esos cinco años se cuentan sin incluir los períodos de tiempo en que no se pudo cotizar por causas ajenas a la voluntad del trabajador, tal y como ocurre con la situación de paro involuntario inmediatamente anterior al fallecimiento, en la que Dª Isabel estuvo desde que el 5 de junio de 1993 agotó la prestación contributiva por desempleo, con la única salvedad de los doscientos seis días en que pudo trabajar. Sus sentencias de 25 de julio de 2000 (referida), 19 de julio y 10 de diciembre de 2001 (Ar. 580 y 2975/02 ) dan fe de ello, cuyo fundamento radica en la necesidad de interpretar la norma en cuestión (dictada en 1967) con arreglo a la realidad del tiempo actual (con un nivel de desempleo mucho más elevado y que afecta en forma muy prolongada a determinadas personas, lo que constituye un fenómeno inexistente entonces), a la luz de la finalidad protectora de la norma, reforzada por el mandato constitucional que ordena a los poderes públicos el mantenimiento de un sistema de protección que garantice prestaciones ante situaciones de necesidad.

Doctrina que no ha sido dejada sin efecto por la sentencia que dicho Tribunal dictó el 1 de octubre de 2002 (Ar. 3153/03 ), en contra de lo que manifiesta el INSS, puesto que limita su alcance al modo de determinar la base reguladora de una pensión de invalidez permanente y en relación a una norma como es la que establece, para ese tipo de prestación y sustancialmente limitado a los trabajadores asalariados (aunque no a los empleados de hogar, según el apartado 2 de la disposición adicional octava de la LGSS ), que se computarán bases mínimas de cotización en los meses del período computable en que no hubo obligación de cotizar, que ni tan siquiera rige para el cálculo de la pensión de viudedad (art. 140-4 LGSS ), sentando criterio favorable a su aplicación (y no la teoría del paréntesis) en los casos en que la ausencia de cotización proviene de cualquier causa que no fuese la de invalidez provisional o situación de prórroga excepcional de incapacidad temporal (para las que sí mantiene la aplicación de esa teoría).

En consecuencia, Dª Isabel también cumplía el requisito de cotización mínima exigible a estos efectos (período de carencia, en términos técnicos).

D) Resulta obligado concluir, a la vista de lo razonado en los apartados precedentes, que el Juzgado no incurrió en las infracciones denunciadas en el motivo tercero del recurso (primero de los destinados al examen jurídico) con su pronunciamiento de reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad a favor del demandante.

TERCERO.- A) La base reguladora de la pensión de viudedad se determina por el cociente resultante de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del trabajador fallecido durante el período ininterrumpido de veinticuatro meses que el beneficiario elija dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha en que se origine el derecho a la pensión. Regla contenida en el art. 7 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que en su origen era común para las pensiones de jubilación e invalidez permanente por accidente no laboral o enfermedad común, si bien no rige ya para éstas, al haberse dictado normas específicas propias en la Ley 26/1985, de 31 de julio , recogidas actualmente en los arts. 140 y 162 LGSS , que vienen a calcularlas en función de períodos mucho más prolongados y para las que existe una regla, que no se aplica para las prestaciones por muerte, permitiendo completar los meses sin cotización con la ficción resultante de estimar que lo hicieron por la base mínima, de aplicación en el régimen general y en los especiales de minería del carbón, agrario y trabajadores del mar (si bien, en estos dos últimos, sólo para los trabajadores asalariados).

Esa regla del Decreto 1646/1972 vino a reproducir la prevista en el art. 49-1-3 del Decreto 3158/1966 (que el art. 9 de la OM de 13 de febrero de 1967 también recogía).

El tenor literal de la norma apoya plenamente la pretensión revisora del INSS, puesto que el Juzgado ha fijado la base reguladora en función del promedio de bases de cotización de un período que no está comprendido en los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte de Dª Isabel, a diferencia de lo que sucede con la que dicho demandado defiende.

A este respecto, hemos de admitir el enriquecimiento de los hechos probados, aunque no en los términos que el Instituto sostiene en el motivo segundo de su recurso (plagado de conclusiones jurídicas), sino simplemente incorporando que la suma de las bases de cotización de Dª Isabel entre el 3 de agosto de 2000 y el 2 de agosto de 2002 asciende a un promedio de 95,69 euros/mes (tras dividirlas por 28), según revela el informe de bases de cotización que obra en el expediente administrativo, sin prueba alguna en contrario en los autos.

Ahora bien, hemos de plantearnos si la regla en cuestión sólo cabe interpretarla en los términos resultantes de su literalidad o si, en casos como el de autos, ha de hacerse aplicación de ella combinándola con la teoría del paréntesis (tal y como lo hizo el Juzgado), en función de un criterio interpretativo preferente al expuesto.

B) Entiende la Sala que, en aquellos casos en los que se ha aplicado la teoría del paréntesis para estimar cumplido el requisito de cotización mínima, el período de referencia para elegir los veinticuatro meses consecutivos cuyas cotizaciones determinan la base reguladora de la pensión de viudedad queda delimitado por el que ha servido para comprobar si se cumplía el período carencial y dos años más , en conclusión resultante de aplicar la regla en cuestión en términos finalistas.

A estos efectos, lo primero a tener en cuenta es la función que cumple ese período de referencia, que no es realmente el de constituir el período a tener en cuenta para determinar la base reguladora, pues ésta se fija por el promedio de bases de cotización en un período continuado de veinticuatro meses. Ahora bien, lo que el legislador quiso es que este último período lo eligiera el beneficiario, lo que pone de relieve una clara voluntad de que escogiera el que le resultase más beneficioso, evitando que por circunstancias concretas de su vida laboral no fuesen los últimos veinticuatro meses anteriores a la muerte del causante. No obstante, en lugar de dejar que la elección pudiera hacerse manejando toda su vida laboral, se quiso acotar el período y para ello se adoptó un número de años, siete, cuyo significado veremos de inmediato, pero que ya pone de relieve, por su amplitud y la tendencia natural al incremento de bases de cotización que suele derivar del mayor importe de las mismas fruto de la evolución del coste de la vida y la mejora del nivel profesional de cada trabajador, que su finalidad no era la de restringir el acceso a bases antiguas más beneficiosas, sino la de acotar el período de búsqueda.

¿Por qué siete años?: los antecedentes históricos de la norma nos dan la clave de ello. En el régimen del mutualismo laboral anterior (reglamento general aprobado por OM de 10 de septiembre de 1954 ) el plazo también era un septenio y cumplía ese mismo papel referencial para delimitar el período continuado de veinticuatro meses que el beneficiario debía elegir para que su salario cotizable fuera el que se tuviera en cuenta a efectos de fijar la base reguladora de la pensión de viudedad; pero no sólo de ésta, sino de todas las prestaciones (art. 32). Plazo de siete años que también constituía el período de referencia que dicho reglamento, en su art. 35 , establecía para comprobar si se reunía el período de cotización mínima de setecientos días exigible a efectos de causar todo tipo de prestaciones (salvo para los mutualistas con menos de mil cuatrocientas días desde su primera cotización mutualista, para los que fijaba un período menor). Revela, con ello, una voluntad legislativa, en esa norma, de vincular ambos períodos de referencia, de tal forma que las cotizaciones computables para comprobar si se cumplía o no con el período mínimo de cotización tenían que ser también las que pudieran tenerse en cuenta para fijar la base reguladora de las pensiones. Dicho de otra forma, se toman siete años como período referencial para la base reguladora porque es el que se tiene en cuenta a efectos carenciales.

El nuevo sistema de seguridad social instaurado en nuestro país el 1 de enero de 1967 introdujo cambios en esa configuración, diversificando el régimen jurídico según el tipo de prestación. En lo que atañe a las que protegen la situación de muerte y, en concreto, a la pensión de viudedad, ha optado por exigir, si el fallecimiento proviene de enfermedad común (en un primer momento, también si lo originaba un accidente no laboral), un período de cotización mínima de quinientos días a cumplir en los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte del trabajador causante (menor al del mutualismo en ambos puntos), aunque mantiene que la base de la pensión se determine por el promedio de bases de cotización de un período ininterrumpido de veinticuatro meses elegido por el beneficiario en siete años, lapso de tiempo mayor que aquel otro, al rebasarlo justamente en dos, poniendo de manifiesto esa lectura sistemática de la regla, que su finalidad consiste en permitir que el beneficiario tenga un período de elección más amplio, en dos años, que aquél que sirve de referencia para la determinación del período de carencia, estimando insuficiente este último a tal fin. Período referencial que se enmarca en una regla destinada a que el beneficiario pueda elegir una base reguladora que le resulte ventajosa, y si bien queda patente que siempre ha de computarse un período continuado de veinticuatro meses, la ampliación de aquél, respecto al carencial, no viene sino a posibilitar una mejora en las opciones del beneficiario, precisamente destinado a evitar que circunstancias coyunturales ocurridas en los años inmediatamente anteriores a la muerte del trabajador puedan perjudicar el importe de la pensión. De ahí que se tergiverse ese sentido si resulta que, en estos casos singulares, el período de siete años viene a restringir esas posibilidades de elección, haciéndolo más breve que el que ha servido de referencia para acreditar el período mínimo de cotización.

Debemos tener en cuenta, además, que un perjuicio de esa naturaleza, cuando las circunstancias negativas han resultado muy prolongadas en el tiempo, no pueden suplirse, en esta concreta prestación, por la técnica de bases mínimas de cotización (como ya lo resolvió el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de junio de 2002, Ar. 4678 ), puesto que la norma en cuestión limitó su alcance a las pensiones de jubilación e invalidez, y además en razón a que la fórmula de cálculo ampliaba notablemente el período continuado de bases de cotización a computar y sin margen de elección, lo que no fue el caso de las pensiones por muerte, no afectadas en tal sentido por la Ley 26/1985, de 31 de julio . No hay duda, pues, de que ésta quiso que esa técnica novedosa no rigiese para calcular las prestaciones por muerte.

Una conclusión como la que defendemos también dificulta que se generen situaciones que llevarían a una base reguladora cero, claramente incompatible con la finalidad de la norma y que ya ha llevado, en algún caso, a la aplicación de la teoría del paréntesis ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 29 de marzo de 2001, AS 1470 ).

Debe advertirse, no obstante, que no se trata de aplicar esa teoría en todo mes no sujeto a cotización por causa no imputable al causante, pues ello pugna claramente con el sentido general de la norma, en cuanto impone que la base se fije en función del promedio de bases de cotización correspondiente a un período ininterrumpido de veinticuatro meses; se trata, únicamente, de que cuando se ha precisado acudir a la misma para comprobar que se cumple con el período de carencia (pues de otra forma no se satisface el requisito), el período referencial para elegir aquél que sirva para determinar la base reguladora de la pensión conserve los dos años de diferencia que se contemplan en la literalidad de ambas normas, como modo de hacer eficaz esa posibilidad electiva que la norma trata de satisfacer.

En definitiva, nuestro legislador ha querido que toda cotización computable para el período de carencia pueda ser tenida en cuenta para la base reguladora e incluso las de dos años más, lo que no sucedería en los casos en que el cumplimiento del período carencial requiera aplicar la teoría del paréntesis, si luego se impidiese calcular la base reguladora en función de bases de cotización distintas a las de los últimos siete años. Cotizaciones válidas a efectos carenciales pero no computables para determinar la base reguladora es algo opuesto frontalmente al sentir de la norma que analizamos, vista en el contexto y perspectiva histórica de la regulación de las pensiones por muerte.

Bien se ve, en el caso de autos, a lo que conduce la interpretación de la norma apegada a su letra, pues no deja margen alguno para que D. Jose María pueda elegir, dado que en los siete años inmediatamente anteriores a la muerte de su esposa, y por circunstancias ajenas a la voluntad de ésta, no tiene más cotizaciones que seis días en septiembre de 2000 y ciento cuarenta y cuatro días en el año 2002. A efectos carenciales, la aplicación de la teoría del paréntesis llevó a que fuesen computables sus mil seiscientos setenta y tres días naturales de cotización posteriores al 5 de junio de 1989. No es de recibo que por una interpretación puramente literal de lo dispuesto en el art. 7 del Decreto 1646/1972 , la mayor parte de esas cotizaciones no puedan ser tenidas en cuenta para la determinación de la base reguladora de la pensión; sí lo es, en cambio, que todas ellas formen parte del abanico de elección del demandante, como éste sostenía y el Juzgado aceptó en lectura de la norma rectamente interpretada, lo que trae consigo el fracaso del segundo motivo del recurso destinado al examen del derecho aplicado y hace que sea irrelevante la omisión denunciada en el segundo de los destinados a revisar los hechos probados (en la parte acogida).

CUARTO.- En cambio, procede estimar los motivos primero y último del recurso, puesto que el Juzgado no tuvo en cuenta que el convenio de separación matrimonial revelaba una falta de convivencia del matrimonio desde diciembre de 1998, por lo que habiéndose contraído el 13 de junio de 1997 y fallecido Dª Isabel el 1 de noviembre de 2003 (según ya vimos), la recta aplicación de lo dispuesto en el art. 174-2 LGSS impone que se aplique un porcentaje por convivencia del 24,27% (y no el 54% que el Juzgado pronunció, al tomar erróneamente como fin de la convivencia la fecha de la sentencia de separación).

QUINTO.-La estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes, de conformidad con el criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 12 de julio de 1993 ) interpretando el exacto alcance de lo dispuesto en el art. 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Se estima, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de Bilbao, de 26 de julio de 2004, dictada en sus autos num. 176/04 , seguidos a instancias de D. Jose María, frente al hoy recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de viudedad, confirmándola en todos sus extremos, salvo en el particular referido al porcentaje aplicable por convivencia, que fijamos en el 24,27%, en lugar del 54% reconocido en dicha resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Auciencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66- 1479/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66- 1479/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.