Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1481/2005 de 22 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1481/05

N.I.G. 48.04.4-04/000418

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de noviembre de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Rebeca contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 6 (Bilbao) de fecha dieciséis de Julio de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre SSO (JUBILACIÓN), y entablado por Rebeca frente a INSS y TGSS .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO.- Dª Rebeca, nacida el 5 de Septiembre de 1.938, con D.N.I. NUM000, en fecha 23 de Septiembre de 2.003, presentó solicitud de pensión de Jubilación por haber llegado a la edad de 65 años.

En fecha de 10 de Octubre de 2.003 se le notificó la resolución dictada por la Directora Provincial del INSS de fecha 1 de Octubre de 2.003 por la que se le deniega su solicitud de prestación de jubilación por "no reunir el periodo mínimo de cotización de al menos, dos años dentro de los quince inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud, exigido para poder causar derecho a pensión de jubilación.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de Noviembre de 2.003 se interpuso reclamación previa, que fué desestimada por resolución de 3 de Diciembre de 2.003.

TERCERO.- Los períodos de alta y cotización de la demandante son los siguientes:

NOMBRE EMPRESA

CRISTOBAL MUÑOZ

ANGEL ANGULO

MIGUEL RUIZ

JUAN IGNACIO TERA R.R.E. HOGAR

REMIGIO OCERIN

Mª CARMEN IZQUIERDO

JOSE DEL REY

E.HOGAR-DISCORTIN

SAIZ GARCIA GABIN

DEMAND.EMPLEO

DEMAND.EMPLEO

FECHA DESDE

1-01-1960

1-11-1964

1-01-1966

1-12-1967

1-02-1969

1-11-1970

1-10-1972

1-10-1973

1-11-1975

1-08-1976

6-03-1986

24-04-1997

FECHA HASTA

30-11-1962

31-01-1965

30-09-1967

31-12-1968

30-04-1970

31-12-1970

31-07-1973

30-09-1975

31-07-1976

31-12-1985

16-04-1997

05-09-2003

DIAS

1065

92

638

397

454

61

304

730

274

3440

4060

2326

CUARTO.- La base reguladora de la prestación es "0", tomando para su cálculo el periodo de Septiembre de 1.988 a Agosto de 2.003.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Se desestima la demanda de Dª Rebeca contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación, absolviendo a los Organismos demandados de las prentensiones de la demanda".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao dictó sentencia el 16-7-04 en la que desestimó la demanda interpuesta por la beneficiaria, relativa a la pensión de jubilación, por entender que reuniendo el requisito de edad, no participaba del de carencia de dos años dentro de los quince inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud, y ello por cuanto que no accedía de una situación de asimilación al alta al tiempo en el que causa la prestación.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y en un solo motivo, por la vía del apdo. c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción de los arts. 124, 125, 161 LGSS , y doctrina jurisprudencial que cita.

Ciertamente hay que señalar que el Decreto 2346/69, de 25 de septiembre, que regula el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico, en su art. 28,2 , precisa que las prestaciones derivadas de vejez se otorgarán con la misma amplitud, términos y condiciones que el régimen general, salvo en aquello que se especifica en dicha norma y sus disposiciones de aplicación y desarrollo. Respecto a la jubilación el art. 32 precisa que la prestación es única para cada pensionista revistiendo la forma de pensión vitalicia. Por tanto, debemos acudir al Régimen General, a los efectos de computar el período de carencia desde situación de asimilación al alta.

El TS, así sus sentencias de 29-5-92, 17-11-92, 1-4-93 y 20-1-03 , indica que el requisito de estar en situación asimilada a la del alta se ha incluído al paro involuntario, a los efectos de un acceso a la pensión de jubilación, declarándose que el reglamento de las prestaciones económicas, Decreto 3158/66, de 23 de diciembre, en su art. 28,2 consideran situaciones asimiladas a la de alta el paro involuntario que subsista después de haber agotado las prestaciones por desempleo, y ello puesto en relación con el art. 1,2 e) de la Orden de 18-1-67 que establece el régimen de la prestación por vejez, y que señala que el paro involuntario que subsiste después de haberse agotado las prestaciones por desempleo, cuando el trabajador tuviese cumplidos, en tal momento, los 55 años de edad, es requisito para la consideración de una situación asimilada al alta. De otro lado, la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1799/85, de 2 de octubre , perfila que a los efectos de causar la pensión de jubilación se considera como situación asimilada a la de alta el paro involuntario que subsista después de haber agotado las prestaciones o subsidios por desempleo. Por tanto, lo que busca la norma es el acreditamiento objetivo de una intencionalidad de mantenerse e incorporarse en el mercado de trabajo, tras agotarse las prestaciones o subsidios de desempleo, con un mantenimiento de dicha voluntad o ánimo de ser en tiempo y forma sujeto de un contrato o relación laboral, por cuenta propia, ajena o dentro de los sistemas especiales, pero evidenciándose mediante un paro involuntario, en el que por las vías de acceso al mercado de trabajo, y a la protección, se manifiesta esa voluntariedad de incorporarse al vínculo de trabajo.

Es por tanto el requisito de una situación de paro involuntario, y por tanto no aquella que deriva de una omisión total de ejercicio de los mecanismos de acceso al trabajo, y por tanto de quien no se encuentra en el denominado "paro marginal", sino del que queriendo y pudiendo trabajar, sin embargo no lo hace por la carencia del propio sistema que no oferta puesto de trabajo a sus condiciones.

Distinta, por tanto, de la situación del que permanece sin trabajar por voluntad propia es la de quien lo hace en contra de su intención manifestada, y este es el caso de la demandante, que evidencia una permanencia prolongada y prácticamente continuada que se extiende desde marzo de 1986 a septiembre de 2003, durante un total de 4.386 días, y a los dos meses de cesar en su anterior empleo, por lo que, creemos que se cumple el requisito de inscripción de demandante de empleo.

Dicho lo anterior todavía restan de examinar dos diversas cuestiones. Por un lado, aquella que alude la entidad gestora en órden a la extinción de una relación voluntariamente, y por tanto una situación de paro querido. Esta aseveración que realiza la Entidad Gestora no ha sido en modo alguno acreditada, se practicó una prueba testifical en diligencia para mejor proveer en la que manifiesta el anterior empleador que prescindió de los servicios de la actora por la razón de que su situación personal había variado, y ya no le era necesaria la prestación laboral de la ahora accionante. De aquí el que no podamos dar por cierta la afirmación de la impugnación del recurso, y en cuanto que ella se basa en una simple hoja mecanizada (folio 47), donde consta una terminología del siguiente tenor: "situación: 51 baja voluntaria del trabajador", entendemos que dicha afirmación no puede darse por válida, y mas teniendo en cuenta la existencia de una probanza que puede conducir a una conclusión mucho más certera y aproximada a la realidad que la que se pretende esgrimir.

La segunda cuestión a la que aludiamos es que la demandante no accede al registro de demanda de empleo desde una situación subsidiada, y ello lo obviamos al ser manifiesto que el Régimen de Empleada de Hogar no implica un posible acceso a la prestación de desempleo, de manera que el carácter de protección aseguratorio del sistema tiene que suplir aquellas dificiencias que el mismo plantea, mediante la integración de los requisitos de acuerdo a las posibilidades que concurren, y es evidente que la empleada de hogar solamente puede ser demandante de empleo desde una situación no subsidiada, ya que no le corresponde el posible devengo de prestación.

Para el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, el TS, sentencias de 23-2-99 y 23-11-00 , admite que la inscripción como demandantes de empleo de quienes han causado baja en ese Régimen es suficiente a los efectos de acceso a la prestanción, pues es la carencia de protección, y no el origen de la misma por agotamiento del período de protección, lo relevante a los efectos de la asimilación al alta prevista en la disposición reglamentaria, siendo que la situación de desempleo subsidiado está asimilada al alta por Ministerio de la ley, art. 125,2 LGSS . En definitiva la interpretación flexible del requisito de alta para quienes han estado con voluntad de permanecer dentro del sistema aseguratorio, con regularidad, permanencia, constancia y continuidad, debe reportar también la misma modulación del proyecto universal, mediante su acomodación.

La base reguladora que debemos fijar ha de coincidir con la aplicación de la teoría del paréntesis, en cuanto que de otra forma no existiría prestación alguna, retrotrayéndose para su cálculo a los importes de cotización anteriores a la situación de demandante de empleo, según los porcentajes correspondientes, y siempre de acuerdo al art. 162,1 LGSS , aplicable por la D.A. 8ª de la LGSS, por supuesto en relación al art. 32 del Decreto 2346/1969 de 25 de septiembre .

De igual manera la fecha de efectos la computaremos desde la petición, 23-9-03.

Por todo lo anterior estimamos el recurso, sin que se haga pronunciamiento sobre costas.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 6 de Bilbao de 16-7-04, procedimiento 45/04 , por doña Maria Carmen Sanmamed Folgoso, letrada que actúa en nombre y represención de doña Rebeca, y con revocación de la misma se estima la demanda y la pretensión deducida por ésta, y se declara su dereco a acceder a la prestación de jubilación, con efectos del 23-9-03, y sobre la base reguladora referida al final del Fundamento 2º de esta sentencia, condenando al INSS a estar y pasar por la anterior declaración, así como al pago de la pensión y sus incrementos y mejoras, sin pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1481/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1481/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.