Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1641/2005 de 15 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1.641/2005

N.I.G. 48.04.4-04/007949

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DON EMILIO PALOMO BALDA y DOÑA MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Valentín frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Bilbao, de fecha cuatro de Marzo de dos mil cinco , dictada en proceso sobre Reclamación de Cantidad (CNT), entablado por Fermín contra el ahora recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor Don Fermín, con DNI NUM000, ha prestado servicios por cuenta de la empresa demandada, con antigüedad de 4 de Agosto de 2004, categoría profesional de Oficial de 1ª y salario de 1.457,27 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

2).- La relación laboral entre las partes se articuló a través de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo con una jornada semanal de cuarenta horas para la realización de obra o servicio determinado consistente en tareas de albañilería por reforma e el CASERIO000 nº NUM001 de Leioa, pactándose una duración desde el 4/08/04 hasta el 3/10/04.

3).- La entidad demandada se encuentra incluída en el ámbito funcional de aplicación del Convenio Colectivo para el Sector Construcción de Bizkaia publicado en el B.O.B. de 9 de Septiembre de 2003, habiéndose publicado las tablas de revisión salariales para el año 2004 en el B.O.B de 9 de Marzo de 2004. 4).- El artículo 12 del Convenio establece en sus apartados 5 y 6 :

5.- Terminación del contrato fijo de obra: El personal con contrato fijo de obra cesará en la empresa a medida que vayan finalizando la obra o los trabajos de su especialidad para los cuales hubiere sido contratado y se producirá cuando la realización paulatina de las correspondientes unidades de obra hagan innecesario el número de los contratados para su ejecución, debiendo reducirse éste de acuerdo con la disminución real del volumen de obra realizada.

En el caso de que hubiera sido desplazado a otra u otras obras, finalizará el contrato cuando concluyan, de forma paulatina o total, los trabajos de su especialidad en la obra de mayor duración de las que hubiera trabajado.

En cualquier caso, el cese deberá ser comunicado por escrito con un plazo de 15 días de antelación. La falta de dicho preaviso o el incumplimiento del plazo previsto obligará a la empresa al abono de los días de preaviso omitidos.

Tendrán prioridad de permanencia y serán los últimos en ser cesados, dentro de la obra de que se trate y dentro de cada especialidad, los representantes legales del personal que se hallen debidamente reconocidos.

En el supuesto de que la empresa optara por la continuidad de estos representantes en otra obra, lo efectuará mediante el acuerdo de continuidad, no procediendo a tramitar la baja en la Seguridad Social, y todo ello durante el periodo máximo de tres años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término.

6.- Indemnizaciones:

a) Fijos de obra Las indemnizaciones por finalización de obra serán del 4,5% sobre los siguientes conceptos devengados durante el tiempo de prestación de los servicios: salario base, plus de actividad, plus extrasalarial, vacaciones anuales retribuídas y pagas extraordinarias.

Esa indemnización será también aplicada al personal que falleciese por cualquier causa, excepto accidente laboral.

b) Otros contratos

Para los contratos temporales, distintos del contrato de obra, que se formalicen por las empresas con personal del sector, operarán las siguientes indemnizaciones:

- Contratos de 365 días o de duración inferior: el 7% de indemnización, sobre los mismos conceptos que el contrato de fijo de obra, al finalizar el contrato.

- Contratos de duración superior a 365 días, contratos en prácticas y para la formación: la misma indemnización que para el contrato de fijo de obra, al finalizar el contrato.

5).- El demandante causó baja por IT derivada de enfermedad común el 28 de Septiembre permaneciendo en dicha situación hasta la finalización del contrato.

6).- La empresa demandada adeuda al actor la suma total de 2.682,59 euros, a razón de 1.186,83 euros correspondientes al mes de Septiembre de 2004, 684,07 euros al mes de Octubre de 2004, 84,19 euros en concepto de indemnización por fin de obra y la de 727,5 euros como preaviso incumplido.

7).- La actora presentó la correspondiente papeleta de conciliación el día 19 de Octubre de 2004, celebrándose el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC de la Delegación Territorial del Departamento de Justicia, Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco de Vizcaya el día 3 de Noviembre de 2004, con el resultado de intentado sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Fermín contra Valentín y FOGASA, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 2.682,59 euros, sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pudiera corresponder al FOGASA.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de Suplicación por el empresario demandad, que fue impugnado por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada formula recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao que, estimando parcialmente la demanda formulada por el trabajador, le condena a abonarle la suma de 2.682,59 euros, por los conceptos de salario del mes de septiembre de 2004 y de los tres días trabajados en el mes de octubre de ese mismo año, indemnización por fin de obra y por incumplimiento del plazo de preaviso, por entender que no procede reconocer cantidad alguna por esta última partida al no existir obligación de preaviso. Instrumenta al efecto dos motivos; en el primero, por el cauce del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende la supresión, por considerarla predeterminante del fallo, de la afirmación incorporada al ordinal sexto del relato fáctico de que adeuda al actor la suma de 727,70 como preaviso incumplido; en el segundo, con apoyo legal en el apartado c) del mismo precepto procesal, alega que la sentencia que combate, al acoger dicha pretensión, infringe, en concepto de aplicación indebida, lo dispuesto en el artículo 12.B.5 del Convenio Colectivo para el sector de Construcción de Bizkaia, publicado en el Boletín Oficial de 9 de septiembre de 2003 , y, por inaplicación, el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica no se ajusta al precepto al que se acoge, pues no invoca prueba idónea para suprimir la expresión que combate, y lo que denuncia en realidad es un defecto en la redacción del resultando de hechos probados, que debió alegar en su caso por la vía del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Siendo esto así, y aun haciendo abstracción de esa irregularidad, el motivo debe decaer, pues si bien es cierto que el relato de hechos probados no debe contener conclusiones jurídicas que preconfiguren el pronunciamiento, como la que figura en el sexto de los probados de la resolución recurrida, al afirmar que se adeudan al actor determinadas sumas por los conceptos que se detallan, lo que implica, por un lado, el haber interpretado previamente determinadas normas legales y tras los razonamientos jurídicos oportunos aplicarlas al supuesto enjuiciado para llegar a tal resultado y obliga, por otro, a fallar de acuerdo con lo que él se dice, prejuzgando plenamente la decisión que se ha de tomar, ello es irrelevante a los fines del enjuiciamiento a llevar a cabo por la Sala, supuesto que, de acuerdo con doctrina jurisprudencial sobradamente conocida, la citada conclusión se tendrá por no puesta, sin necesidad de denuncia de parte, con lo que se llega al mismo resultado pretendido en el motivo.

TERCERO.- El precepto del convenio colectivo cuestionado, en el que se regula el contrato de fijo de obra, dispone en su párrafo tercero que "en cualquier caso, el cese deberá ser comunicado por escrito con un plazo de 15 días de antelación. La falta de dicho preaviso o el incumplimiento del preaviso previsto obligará a la empresa al abono de los días de preaviso omitidos". En el supuesto enjuiciado, las partes suscribieron un contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado, el día 4 de agosto de 2004, cuyo objeto era la realización de trabajos de albañilería en el caserío señalado en el contrato, con una duración hasta el siguiente 31 de octubre, procediendo la empresa a su extinción el día 3 de octubre de 2004, sin preaviso alguno. Y, lo que alega la parte recurrente es que la cláusula convencional de preaviso está prevista para los contratos de obra de duración incierta, cuya extinción está condicionada a la finalización escalonada de la obra, no resultando aplicable a los contratos de obra en que se ha pactado una fecha cierta de terminación, que quedan sujetos al régimen general del artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , que sólo impone la obligación de preaviso cuando la duración del contrato excede de un año.

La cuestión debatida en el presente recurso se concreta en determinar si las reglas sobre el preaviso de extinción del contrato de obra que se contemplan en la norma convencional reseñada operan en todo caso, o si, en los supuestos en que se haya fijado en el contrato una fecha cierta de terminación, no resultan aplicables. Problema jurídico cuya solución exige depurar el alcance y la eficacia de esta estipulación. A tal fin, el artículo 2.2.b) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , previene que la duración del contrato por obra o servicio determinado será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio, precisando a continuación que la fijación en el contrato de una duración o un término tendrá carácter orientativo. Esto significa que la duración del contrato no estará determinada en tal situación por el término cierto inserto en el contrato, independientemente de la duración efectiva de la obra o servicio, sino por la de los trabajos de la especialidad del trabajador en la obra o servicio contratados, y que el dato temporal expresado en el contrato tendrá el carácter de mera estimación de la duración de la obra y no el de establecimiento de un término cierto, incompatible con esta modalidad contractual tal como la define el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , pues en ese caso el contrato ya no sería para una obra o servicio determinado cuya ejecución es en principio de duración incierta, sino para un tiempo determinado, no ligado a la realización de tal obra o servicio y, por consiguiente, desprovisto en principio de justificación causal. Al reconocerle tal eficacia a la citada mención, la norma reglamentaria se limita a recoger un criterio jurisprudencial consolidado, recogido, entre otras, en las sentencias de 3 de febrero y 10 de marzo de 1988 (RJ 567 y 1907) y 28 de diciembre de 1993 (RJ 10074 ). Consiguientemente, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 8.1.b) de la misma norma , la finalización del contrato de obra no se producirá en ese supuesto por el mero transcurso del tiempo estipulado, se haya acabado o no la obra o servicio objeto del contrato, sino por la efectiva conclusión de éstos.

Conforme se ha expuesto, la duración del contrato por obra concertado por las partes no venía determinada por el plazo consignado en el contrato, que tenía el carácter de simple estimación de su duración, sino por la realización efectiva de la obra, como lo confirma que la demandada procedise a su extinción veintiocho días antes de la fecha marcada, fundando su decisión en la finalización de la obra que justificó la contratación. En consecuencia, la inclusión de ese dato en el contrato no es un hecho jurídicamente relevante que pueda servir de fundamento para justificar la falta de preaviso del cese y aplicar un tratamiento diferenciado sin base objetiva para ello y en perjuicio del trabajador.

A lo anterior puede añadirse, desde la perspectiva de la interpretación de la norma convencional, que aun cuando la literalidad del párrafo tercero anteriormente transcrito no es concluyente, pues la expresión "en cualquier caso" puede entenderse en el sentido de que el deber de preaviso se impone tanto en los casos del párrafo segundo en que el trabajador ha sido desplazado a varias obras como en los del precedente, en que no se produce esa situación, la interpretación finalista nos lleva a la misma conclusión positiva sobre la exigibilidad del preaviso en el caso de autos. El propósito fundamental de la institución del preaviso de cese al trabajador afectado, es la de que éste tenga conocimiento con una antelación razonable de la fecha de una decisión tan trascendente como es la extinción del contrato de trabajo, a fin de que pueda buscar un nuevo empleo, finalidad que se pone también de manifiesto en casos como el de autos, máxime cuando su terminación no se produjo en la fecha prevista en el contrato sino un mes antes. La solución contraria sería incluso cuestionable a la luz del principio de igualdad, pues conduciría al resultado de considerar que en supuestos como el examinado el trabajador estaría obligado a preavisar la dimisión con la antelación que prevé el artículo 13 del Convenio Colectivo que, en el caso del personal obrero es de dos semanas, bajo sanción de perder la remuneración correspondiente, mientras que la empresa quedaría eximida de la obligación de preaviso de cese, sin causa justificada para ello, rompiéndose así la lógica y equitativa reciprocidad establecida en el Convenio.

Por todo lo razonado, al haber faltado la hoy recurrente a su deber de preavisar con anterioridad cuando el 3 de octubre de 2004 se acogió a la causa extintiva del contrato de obra que ampara el párrafo primero de la norma convencional invocada, está obligada a pagar la indemnización compensatoria por falta de preaviso establecida en el párrafo tercero de la misma norma, por lo que al declararlo así, la sentencia de instancia no infringió dicho precepto, sino que le dio recta aplicación, lo que conlleva el rechazo del recurso interpuesto.

CUARTO.- La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la empresa demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que una vez firme esta resolución haya de perder el depósito legal y la cantidad de condena consignada para recurrir en beneficio del Tesoro Público y del actor, respectivamente, así como su condena al pago de las costas causadas por el recurso, entre las que han de incluirse los honorarios del Letrado del trabajador, devengados por su intervención en esta fase del proceso, cuya cuantía fijamos en atención a los niveles de complejidad y trascendencia que tiene, así como el de calidad de su intervención, de conformidad todo ello con los dispuesto en los artículos 202.1 y 4, y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Valentín, frente la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao, de fecha 4 de marzo de 2005, dictada en los autos núm. 869/04 , seguidos a instancias de Fermín contra la ahora recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en Reclamación de Cantidad, confirmando lo resuelto en la misma.

Se declara la pérdida del depósito de 150,25 euros constituido por la empresa demandada para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la empresa demandada el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos ciento cincuenta euros como honorarios de la Letrada Sra. Ordorika González, por su intervención en el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1641/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1641/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.