Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2296/2005 de 08 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2.296/2005

N.I.G. 00.01.4-05/001092

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a ocho de noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DON EMILIO PALOMO BALDA y DOÑA MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Vitoria, de fecha nueve de Marzo de dos mil cinco , dictada en proceso sobre Despido (DSP), entablado por Silvio contra la ahora recurrente y OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que el actor Don Silvio venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa Prosegur Compañía de Seguridad SA., con antigüedad desde el 1 de mayo de 1997, sin solución de continuidad y contrato laboral de duración indefinida desde el 1 de junio de 1997 (folios 339 a 341), ostentando la categoría profesional de vigilante de seguridad, realizando labores de escolta y percibiendo un salario bruto mensual de 2.602,54 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias y realización de horas extraordinarias.

2).- Que el actor prestaba sus servicios como escolta de la personalidad asignada con la denominación de A-440 desde aproximadamente dos años, encontrándose en situación de IT desde el 26 de mayo de 2003 hasta el 25 de noviembre de 2004, acordándose entre el actor y la empresa Prosegur que las vacaciones del año 2004 las disfrutase el primero entre el 26 de noviembre de 2004 al 26 de diciembre de 2004 (folio 373 de los autos).

Que el actor inició nuevo proceso de IT por enfermedad común con fecha 13 de diciembre de 2004 (folios 374 y 375 de los autos).

Que al actor debido a su situación psicofísica, se le recomienda no realizar labores a turnos ni ser portador de arma reglamentaria, habiendo estado esta depositada durante su período de IT.

3).- Que con fecha 30 de noviembre de 2004 la empresa Prosegur notificó al actor escrito de fecha 25 de noviembre por el que se pone en su concocimiento que a partir del 1 de diciembre de 2004 el servicio de vigilancia del Gobierno Vasco, donde presta sus servicios, fue adjudicado a la empresa Ombuds, por lo que con fecha 1 de dicimbre de 2004 pasará a la plantilla de la nueva empresa adjudicataria, remitiendo Prosegur a Ombuds los documentos correspondientes a que se refiere el convenio colectivo de aplicación, así como la relación de trabajadores afectados (folios 304 y siguientes).

4).-Que con fecha 1 de diciembre de 2004 la empresa Obuds Compañía de Seguridad, SA., notificó escrito al actor por el que se le comunicaba que no podian proceder a su subrogación, en base a que la misma no cumple los requisitos establecidos en el artículo 14 del convenio colectivo nacional de las empresas de seguridad (folio 351).

5).- Que el Gobierno Vasco comunica a Prosegur la pérdida del servicio de vigilancia con efectos desde el 30 de noviembre de 2004 adjudicando la empresa Ombuds el servicio de vigilancia de la personalidad indentificada como A-440 desde el 1 de diciembre de 2004 (folios 335 a 337).

6).- Que el demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la calidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que se estima parcialmente la demanda formulada por el Letrado Don SAntiago Busto López de Abechuco, en nombre y representación del Sindicato CC.OO. y de Don Silvio, frente a Prosegur Compañía de Seguridad, SA., y Ombuds Compañía de Seguridad, S.A., declarando la improcedencia del despido verificado por Prosegur Compañía de Seguridad, SA., el 30 de noviembre de 2004, condenando a esta empresa a estar y pasar por esta declaración así como a su opción y dentro del plazo legal readmita al actor en su puesto de trabajo o le abone la cantidad de 29.592,16 euros en concepto de indemnización, advirtiendo a las partes que en caso de no realizar la referida opción, se entenderá que procede la readmisión con abono en tal caso de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 86,75 euros diarios.

TERCERO.- Con fecha 11 de mayo de 2005, se dictó Auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que procede rectificar el fallo de la senten cia dictada en el presente procedimiento, quedando el mismo del tenor literal siguiente: Que se estima parcialmente la demanda formulada por el Letrado D. Santiago Busto López de Abechuco, en nombre y representación de el Sindicato CC.OO y de D. Silvio, frente a Prosegur Compañía de Seguridad, SA., y Ombuds Compañía de Seguridad, SA., declarando la improcedencia del despido verificado por Prosegur Compañía de Seguridad, SA el 30 de noviembre de 2004, condenando a esta empresa a estar y pasar por esta declaración así como a su opción y dentro del plazo legal readmita al actor en su puesto de trabajo o le abone la cantidad de 29.592,16 euros en concepto de indemnización, advirtiendo a las partes que en caso de no realizar la referida opción, se entenderá que procede la readmisión con abono en tal caso de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta el 12 de diciembre de 2004".

CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de Suplicación por la empresa condenada, que fue impugnado por el actor y por la empresa absuelta.

Fundamentos

PRIMERO.- Según el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, el trabajador demandante venía prestando servicios por cuenta de la empresa Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., desde el 1 de mayo de 1997, con contrato indefinido y categoría profesional de vigilante de seguridad, desempeñando en los dos últimos años funciones de escolta de la personalidad identificada con la clave A-440, servicio encomendado a su empleadora por el Gobierno Vasco. El día 30 de noviembre de 2004, Prosegur comunicó al actor que a partir del día siguiente pasaría a formar parte de la plantilla de la nueva adjudicataria del servicio de protección de la personalidad indicada, la cual rechazó hacerse cargo del mismo por no cumplir las condiciones exigidas por la norma sectorial. Interpuesta demanda por despido, fue estimada en la instancia, mediante sentencia que condenó a Prosegur a las consecuencias derivadas del despido, fundando su decisión en que no se había producido la finalización del contrato de arrendamiento de servicios, sino una rescisión parcial del mismo.

La empresa condenada articula dos motivos en el recurso de suplicación que formula contra dicha resolución. El primero, pretende la modificación de los hechos probados y se encuentra correctamente amparado en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . El segundo, se acoge a la letra c) del mismo precepto procesal, y denuncia la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo de Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2002 a 2004, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 20 de febrero de 2002 .

SEGUNDO.- Comienza la parte recurrente solicitando la ampliación del ordinal quinto del relato de hechos probados para que se declare acreditado que la pérdida del servicio de vigilancia de la personalidad A-440 y su adjudicación a la empresa Ombuds, S.A., formó parte de la rescisión total de los servicios de protección personal-escoltas por parte del Gobierno Vasco, que los adjudicó a diferentes empresas de seguridad. Esta pretensión debe ser rechazada, porque el documento en que se apoya, aportado por la hoy recurrente como número siete, referente a "servicios que se modifican (por empresa destinataria)", es una fotocopia de un documento incompleto, del que sólo se aporta la hoja número 2, como se lee en su encabezamiento, lo que impide determinar con seguridad su significado y eficacia. Es de advertir que el documento remitido por el Gobierno Vasco a la empresa Ombuds, por igual vía y con la misma finalidad, incorporado a los folios 335 a 337, consta de tres paginas, especificándose en una de ellas los servicios que no son objeto de modificación y, en otra, los servicios nuevos y los que finalizan.

La misma suerte debe correr la petición que también formula la recurrente para que se diga que "junto con el actor, en igual fecha fueron subrogados a Ombuds por parte de Prosegur cuatro trabajadores más y por idéntica causa", pues el extremo que intenta introducir carece de trascendencia en relación con la decisión que aquí se ha de adoptar. En efecto, el hecho de que Prosegur se dirigiese a Ombuds a tal fin, no significa que esta empresa se subrogase efectivamente en los contratos de los trabajadores, lo que no admite en el escrito de impugnación del recurso, no pudiendo llegarse a conclusión contraria en base a conjeturas como las que la recurrente formula.

TERCERO.- La cláusula convencional cuya infracción se denuncia en el segundo motivo de recurso, bajo la rúbrica "subrogación de servicios", previene en su letra A) que "Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado. Asimismo procederá la subrogación cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio."

La norma transcrita introduce una garantía frente a la pérdida del empleo que previsiblemente se produciría en un sector en que el elemento básico es la mano de obra, si los contratos de trabajo se mantuvieran con quien ha cesado en la prestación del servicio. Por ello, la empresa que se hace cargo del servicio queda obligada, "en todo caso", a asumir los trabajadores que hayan estado destinados al mismo al menos en los siete meses inmediatamente anteriores. Garantía de empleo que como afirma la sentencia de 15 de enero de 1997 (RJ 497), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , y se desprende también de lo dispuesto por el artículo 15 del convenio , opera tanto en caso de resolución total como parcial del arrendamiento pactado, siempre que en este último caso no se produzca una reducción de los servicios contratados, sino un mero cambio en la empresa que los presta. La interpretación contraria no puede acogerse favorablemente, por cuanto que no hay base ni razón alguna para excluir la aplicación de la norma pactada en aquellos supuestos en que la empresa principal toma la decisión de adjudicar parte de los servicios contratados con una empresa de seguridad a otra empresa del sector, interpretación que no encuentra amparo ni en la literalidad de la norma, ni en su finalidad.

De lo anteriormente razonado, se deduce que si, como sucede en el supuesto de autos, un trabajador realiza labores de protección de una personalidad, la transferencia de la concesión administrativa del servicio de escolta a una nueva empresa encuentra encaje en la norma sectorial, no siendo, pues, acertado el razonamiento de la sentencia de instancia. En consecuencia, habiendo cesado Prosegur en la prestación del servicio de la personalidad de la que el demandante era escolta, la nueva adjudicataria estaba obligada a subrogarse en su contrato de trabajo, siempre, como es lógico, que se cumplieran los demás requisitos requeridos para la actuación del mencionado precepto.

CUARTO.- Sentada la conclusión expuesta en el precedente razonamiento jurídico, debe pronunciarse la Sala sobre las dos alegaciones que, para oponerse a la subrogación, formula en el escrito de impugnación del recurso la nueva concesionaria. La primera, guarda relación con el incumplimiento del requisito de antigüedad mínima de siete meses en el servicio; argumenta que el período comprendido entre el 26 de mayo de 2003 y el 25 de noviembre de 2004 no se puede contabilizar a esos efectos pues, en él, el actor permaneció en situación de baja médica por incapacidad temporal. La segunda, estriba en la existencia de una actuación fraudulenta por la hoy recurrente al intentar que se hiciera cargo de aquel siendo conocedora de su falta de capacidad para desempeñar el trabajo objeto del servicio.

La primera alegación queda en seguida desvirtuada al comprobar, de un lado, que lo que exige la cláusula controvertida es que la adscripción del trabajador al servicio subrogado sea como mínimo de siete meses, y no que haya prestado servicios efectivos durante tal período, y, de otro, que el propio precepto obliga a contabilizar las ausencias reglamentarias del trabajador. Faltas éstas, entre las que, sin duda, han de incluirse las debidas a una baja médica, interpretación que se acomoda tanto al texto y finalidad de la norma convencional como a sus antecedentes, que se encuentran en el Convenio Colectivo del sector para los años 1987 y 1998, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 15 de julio de 1987 que, al introducir este requisito, dispuso que en el período de permanencia previsto se incluirían "las ausencias que, por vacaciones, ILT, permisos retribuidos, etc., haya podido tener el trabajador en el servicio subrogado", procediendo la actual redacción del Convenio para los años 1994 a 1996, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 19 de abril de 1994, que sustituyó la relación ejemplificativa por una referencia genérica a las ausencias reglamentarias.

QUINTO.- La segunda causa de oposición a la subrogación que articula la empresa recurrida, sobre la que la sentencia de instancia no se pronuncia, tampoco puede acogerse. Aunque, extendiendo a los casos de falta de capacidad personal la doctrina que para los supuestos de carencia de autorización administrativa establece la sentencia de 22 de abril de 1997 (RJ 3581), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , se entendiera que la aptitud psicofísica del trabajador es un requisito implícito en el artículo 14 del Convenio para que la nueva empresa quede obligada, jurídicamente, a subrogarse en el contrato de trabajo, la exoneración de ese deber exigiría la prueba de que, en el momento inmediatamente anterior al cambio de contrata, el trabajador se encontraba en una situación física o psíquica irreversible, determinante de la total ineptitud para la realización de las funciones propias del servicio transferido. En tal caso, podría entenderse que es la empresa saliente la que está obligada a destinarle a otro puesto o función diferente y compatible con su estado, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 25.1 de la 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y que el intento de eludir su responsabilidad y trasladársela a la empresa entrante podría implicar un fraude de ley.

Dicho lo anterior, en el supuesto enjuiciado falla la premisa de la que parte la empresa recurrida, por cuanto el inalterado relato fáctico de la sentencia no contiene hechos de los que pueda deducirse que en la fecha de alta médica emitida el 25 de noviembre de 2004, el demandante careciese de la aptitud requerida para desarrollar las funciones de escolta con carácter definitivo. La parte recurrida alude a la comunicación remitida por la Inspección Médica, de fecha 23 de noviembre de 2004, por la que se informaba a Prosegur de que el asegurado iba a ser dado de alta por mejoría el siguiente día 25, con la admonición de que "deberá pasar reconocimiento por los Servicios de Prevención para ajustar su puesto de trabajo ya que a juicio del facultativo que le atiende no debería trabajar de escolta, ni en un trabajo que implique turnos y uso de armas". La inutilidad procesal del alegato es clara, ya que esta Sala tiene qué formar su criterio sobre la base del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, cuya modificación no ha instado la empresa recurrida por la vía procesal adecuada, para lo que según doctrina fijada por la sentencia de 10 de noviembre de 2004 (RJ 743/05 ) la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, estaba legitimada. El único elemento con que cuenta este Tribunal a los efectos señalados es la indicación que figura en el hecho probado segundo de la sentencia en el sentido de que "debido a su situación psicofísica, se le recomienda no realizar labores a turnos ni ser portador de armas", que no es bastante para llegar a la conclusión de que no estuviera en las condiciones físicas o mentales precisas para el trabajo de escolta. La sentencia, se limita a dar cuenta de una mera recomendación, en forma que no puede interpretarse como expresión de la convicción judicial sobre la pérdida definitiva de capacidad de trabajo del actor, no haciendo referencia alguna a las dolencias que padece, ni a las limitaciones que le ocasionan, ni a si las mismas son irreversibles. Recomendación a la que en cualquier caso no ha seguido una evaluación de los Servicios de Prevención de ninguna de las dos empresas que haya dado como resultado la declaración de ineptitud para el desempeño del referenciado puesto de trabajo, que no se deduce tampoco de ningún dictamen pericial.

En definitiva, y no habiendo demostrado la nueva empresa adjudicataria del servicio de escolta de la personalidad identificada con la clave A-440, que venía desempeñando el trabajador demandante, su ineptitud sobrevenida para dicho servicio, estaba obligada a subrogarse en su contrato en la misma fecha en la que se hizo cargo del mismo. Al no entenderlo así, la sentencia recurrida vulneró lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio Colectivo de aplicación . Procede, por ello, acoger favorablemente el recurso interpuesto por Prosegur, manteniendo la declaración de improcedencia del despido, con las consecuencias legales derivadas de tal declaración, que deben recaer sobre Ombuds, causante de la extinción del contrato de trabajo sin que hubiera causa legal para ello.

SEXTO.- La estimación del recurso de suplicación conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito que la empresa demandada se vio obligada a efectuar así como del aval constituido para recurrir, sin que proceda imponerla el pago de las costas causadas por el mismo, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 201.1 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, SA., frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Álava de fecha 9 de marzo de 2005 y el auto de aclaracion de 11 de mayo de 2005, dictados en los autos número 22/05 , seguidos a instancias de Silvio contra la ahora recurrente y OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD,SA., por despido. En consecuencia, mantenemos la declaración de improcedencia del despido del actor, absolvemos a Prosegur Compañía de Seguridad, SA y condenamos a Ombuds Compañía de Seguridad, SA a las consecuencias del despido en los términos que constan en el auto de aclaración.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a la empresa recurrente el depósito de 150,25 euros, y el aval constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-2296/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2296/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.